周冬冬、江苏德环环保集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终5842号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月13日出生，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏德环环保集团有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇杭上村。

法定代表人：王捷峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施国华，江苏施源律师事务所律师。

原审被告：徐州市太平洋实业有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路248号。

法定代表人：宋思杰。

上诉人***因与被上诉人江苏德环环保集团有限公司（以下简称德环公司）、原审被告徐州市太平洋实业有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:一、撤销原审判决第二项“驳回原告***的其他诉讼请求”的判决内容，改判:(一)、被上诉人给付上诉人增量工程款225230.87元；(二)、被上诉人增加给付上诉人工程款人民币331000元；(三)、被上诉人给付上诉人以225230.87元为本金从2018年6月开始均计算至实际给付之日按照年利率7%计算的逾期付款利息损失。(暂定30000元)。二、上诉费用及其它费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张增量工程款的证据充分，应当依法判决支持上诉人诉讼请求，原审以证据不足为由不予支持显然错误。一审法院的认定明显违反了合同相对性的根本原则，置双方之间客观存在且已经履行的事实存在的建设工程施工合同关系于不顾，不遵循民事诉讼证据规则，未对双方的证据进行科学分析论证。上诉人持有被上诉人出具的增量工程签证单，并实际履行该签证单上明确的工程量，工程现在仍然存在且不在上诉人的合同范围内，该款项应当由被上诉人支付给上诉人。二、上诉人根据市场价格大幅上涨的客观事实，依据法律情势变更原则主张的被上诉人增加给付上诉人工程款人民币331000元有事实和法律依据，依法应当判决支持。

被上诉人德环公司答辩称：一、上诉人***主张增加工程量的证据不足，不应当得到支持。上诉人提供的签证单没有发包人的签字盖章，被上诉人与发包人合同总价为2066.1926万元，最后审定价为1993.5669万元，并未增加任何工程价款。该签证单并非有效签证，不应作为增加工程量的依据。上诉人在庭审中陈述是按照被上诉人提供的图纸施工的，又称图纸在施工中遗失，同时也不认可被上诉人提供的图纸，被上诉人无法认可其关于增加工程量的主张。二、上诉人***以工程期间建筑材料价格上涨为由要求增加工程款，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。1、分包合同为固定总价合同；2、建材价格上涨属于商业风险，不应当适用情势变更原则；3、双方并未就建材上涨调整合同价格达成一致意见。

原审被告太平洋公司未到庭参加诉讼，提交如下书面答辩意见：上诉人***是涉案工程的实际施工人，工程已经验收合格并经业主验收使用，该工程涉及的权利义务均是上诉人与被上诉人之间。太平洋公司没有收到德环公司任何工程款，也没有收取***任何费用。该分包部分工程，从合同的签订、组织施工、工程款的结算、工程管理均系***实际完成，故***系分包工程的实际施工人，请求依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令德环公司给付工程质保金168000元；2、德环公司给付增量工程款225230.87元；3．德环公司增加给付工程款331000元；4．德环公司给付分别以168000元为本金，自2019年6月起，以225230.87元为本金，自2018年6月起，按年利率7%，均计算至实际给付之日止的逾期付款利息损失，后***变更该项诉请为给付以168000元为本金，自2019年8月6日起，以225230元为本金，自2018年8月6日起，按照银行业LPR同期拆借利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息损失；5、诉讼费及其他费用由对方承担。

一审法院认定事实:2017年9月15日，德环公司与太平洋公司签订工程分包合同，约定有关徐矿综合利用发电有限公司化学水处理系统扩容改造工程分包合同。合同约定总承包单位为德环公司（甲方），分包单位为太平洋公司（乙方），合同协议条款约定了工程名称、地点、分包工程工作范围等内容，并约定合同造价为168万元（合同形式为固定总价合同），工期为90天，自2017年9月20日开工，至2017年12月20日竣工。合同约定付款方式为：1．预付款：合同签署后5天内，由乙方提出申请，甲方支付乙方工程预付款30万元整；2．中期付款（进度款）的支付方式选择阶段付款方式所规定，工程完成到钢制设备基础（共15个）（部位），支付20万元整；工程完成到反应沉淀池基础（部位），支付20万元整；工程完成到单体建筑物土建工程全部完成（部位），支付50万元整；工程全部完成，支付31.2万元整，留质保金16.8万元整。合同的质量保证金条款约定本项分包合同的质量保证金为此项合同额的10％，即168000元，在甲方获得总体工程竣工验收12月后，且乙方所承担的分项工程在质量保证期内无任何质量责任时，甲方将此质量保证金全额退还乙方，对于质保期内的乙方责任质量问题，甲方在口头或书面通知乙方3日后未能得到具体整改，或乙方明显无力独立修复、解决时，可委托第三方，其费用将从保证金内扣除；延期违约责任条款约定，乙方无法按甲方要求的工期如期完成所分包的工程，每延长一天（日历日）甲方将从乙方工程款中扣减合同总金额的千分之一。合同税金条款约定，本合同造价不含税金。合同还约定了通用条款等内容。蔡志刚、***在分包单位代表人处签字，太平洋公司在分包单位处加盖合同专用章，吴国平在总承包单位代表人处签字，德环公司在总承包单位处加盖合同专用章。

2017年9月15日，太平洋公司出具授权委托书，载明：“兹有我公司与德环公司就徐矿综合利用发电有限公司化学水处理系统扩容改造工程（地基承建项目）委托***为我公司全权代理，与贵公司签订相关合同。项目款项请贵公司直接打入***私人账户”。

后***组织人员进场施工。

该案审理过程中，***提交关于化学水处理系统扩容改造项目工期扣款说明复印件，扣款说明复印件载明：“我公司化学水处理系统扩容改造工程施工合同及施工方案于2017年9月下旬审核通过，批准实施。2017年9月23日办理开工手续，土建队伍进场，9月24日项目正式开工建设。2017年12月17日，防腐施工人员进场，开始对超滤水箱、预除盐水箱、除盐水箱进行喷砂除锈，做聚脲防腐。在超滤水箱、预除盐水箱喷砂除锈，做防腐底涂时，徐州地区开始了连续的下雪低温天气，2018年1月2日第一场大雪降临，然后是连续低温天气，为保证工程质量，经与监理、德环环保讨论决定防腐工作暂停施工，并下发停工通知。如果无此不可抗力的气候影响，所有水箱防腐于2018年1月10日可以全部完工，同时化学水处理系统设备也已具备手动出水的条件，又因为考虑到化学水进水用一期将直接影响出水量和超滤及反渗透膜的使用寿命，故在具备手动出水的条件下系统设备未投入使用。2017年9月24日至2018年1月10日，工期共计108天，扣除2017年12月12、13日两天迎接检查停工2天，工期共计106天，较要求工期超16天，按合同约定因乙方原因，造成工程竣工日期延误的，由乙方承担误期赔偿，甲方有权从工程进度款、完工款或履约保证金中扣除赔偿金额。每延误一天，将要求乙方支付合同总价的0.1%的违约金。需扣违约金33.0590816万元”，拟证明***施工没有逾期，德环公司主张的逾期扣款没有事实和法律依据，德环公司认为该证据是复印件，无法确认真实性。

德环公司提交了报验申请、验收记录、工程结算单复印件，拟证明太平洋公司于2018年5月11日完工，工程已逾期，业主方以工程逾期扣德环公司款项33.0590816万元，太平洋公司应当向德环公司承担违约责任。***对上述证据的三性均有异议，认为该报验单所列明的日期是2018年4月2日至2018年5月11日，该内容与***提交的化学水扩容改造项目工期扣款说明的内容相矛盾。

2019年4月8日，太平洋公司向德环公司发送律师函，要求结算增加工程量工程款225230.87元。

庭审中，***申请蔡志刚出庭作证，蔡志刚陈述其在现场负责施工方管理施工，涉案工程的承包人是***，实际施工时工程有增加部分，没有减少工程量，增加部分不在原来合同范围内，增加的工程量根据图纸计算。

***认可收到沈美艳打款的9笔工程款合计166.2万元。

另，德环公司陈述其与徐矿公司签订的合同工程已经竣工验收，并进行了结算，结算以第三方出具的审计报告为依据。

一审法院认为，关于***主体是否适格的问题，本案从工程分包合同的签订、组织施工、工程款结算、接受款项等均由***实际完成，太平洋公司对***实际施工人的身份予以认可、蔡志刚亦出庭作证证实***是案涉工程的实际施工人，综合以上事实可以认定***实际施工人的身份，***主体适格。

关于承担责任的主体问题，***诉请要求德环公司承担责任，不要求太平洋公司承担责任，一审法院根据***的诉请进行处理。

关于德环公司的责任承担问题，德环公司与徐矿公司进行了结算，结算以第三方出具的审计报告为依据，就审计报告中涉及太平洋公司施工的部分法院要求德环公司提供，德环公司未能提供，应承担相应的法律后果。

关于***主张的质保金问题，参照分包合同约定，在德环公司获得总体工程竣工验收12月后将质量保证金全额退还***，案涉工程已投入运营使用超过12月，***要求德环公司返还质量保证金168000元，一审法院予以支持。

关于工程量增加、减少问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案，***提交了增加工程量签证单等证据,拟证明工程量的增加经过了德环公司的同意，德环公司认为徐矿公司没有在签证单中签字确认，签证单***也没有返还给德环公司，签证单不能作为增加工程量的依据，于法有据，一审法院予以采纳。***要求德环公司支付增量工程款，证据不充分，不予支持。关于德环公司主张的工程量增加、减少问题，其提交的计算书等系德环公司单方制作，未有其他证据相印证，***亦不予认可，一审法院不予采信。

关于建材上涨增加费用问题，本案***与德环公司均认可施工期间建筑材料上涨的事实，但对是否应当调价、如何调价持有异议，***要求德环公司增加给付工程款331000元，但对诸如建筑材料价格上涨的幅度、增加费用的比例等问题未提供相应证据，双方亦无法达成一致意见，一审法院不予支持，***可待证据充分后另行主张权利。

关于德环公司辩称的已经超额支付工程款的问题，（1）对已付款166.2万元，双方均无异议，法院予以确认；（2）对2018年5月8日吴潇向***付款的30000元及2018年5月17日吴潇向***付款的31100元合计61100元，德环公司主张系向***支付的案涉工程款，***主张是***和吴潇就现场实际施工的杂活进行的结算，是双方现场议价，不在工程款范围内，综合在案证据，结合分包合同约定的付款节点、沈美艳向***支付款项的时间、金额、支付方式、沈美艳德环公司财务人员的身份，吴潇向***支付款项的时间、金额、支付方式及吴潇系德环公司施工现场负责人的身份等情况，***的主张与上述证据可以相互印证，法院予以采信，61100元不应计算在本案工程款中；（3）关于德环公司主张的垫付材料款、人工工资，未有其他证据与付款相印证，一审法院不予采信，***认可反应沉淀池预埋套管材料及焊接、止水钢板焊接的2000元费用包含在工程款范围内，法院计算在案涉工程款中；（4）关于违章罚款问题，德环公司主张为太平洋公司垫付罚款计5650元，其提供的工程结算单显示扣款33.0590816万元、结算合同金额2066.1926万元、审计金额1993.5569万元，扣款系徐矿综合利用发电有限公司与德环公司进行的结算，无法证实罚款5650元应由***承担，鉴于***认可罚款4350元，一审法院予以扣减4350元。综上，德环公司应退还***质保金161650元（1680000元-2000元-4350元）。

关于***主张的利息损失，德环公司未按约定返还***质保金，***要求利息损失，应当予以支持。利息损失应分段进行计算，分别为以161650元为本金，自2019年8月6日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏德环环保集团有限公司于判决生效之日起十日内给付***质保金161650元及利息（以161650元为本金，自2019年8月6日起，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率，计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人***提交：证据1、徐州市工程造价行业协会印制出版的徐州工程造价信息刊物中有关钢筋、水泥、石子、商业混凝土、沙子价格大幅上涨的相关事实；证据2、徐州中联混凝土有限公司给上诉人出具的由上诉人代被上诉人德环公司购买的商业混凝土每吨570元价格的事实，证明价格大幅上涨不属于可预见的商业风险的事实。结合原审被上诉人提交的调价协商函的传真，被上诉人也根据市场价格大幅上涨的事实要求甲方给予按照市场价格结算的事实。综合以上三组证据，无论是徐州市工程造价行业协会统计的客观数据，还是上诉人实际结算的价款，以及被上诉人调价协商函要求甲方给予调价的三方证据，均足以证明建筑材料价格大幅上涨的事实。据此证明，上诉人的上诉请求应予以支持。（附徐州工程信息价格统计表）被上诉人质证意见：对证据1的真实性无异议，但是与本案没有关联性。这个证据恰恰说明了所有建筑材料每个月都在发生变化，而徐州市太平洋实业公司是一个专业从事建筑的专业公司，对建筑材料的商业风险应该是明知的，因此该证据不能达到上诉人的证明目的。对证据2的真实性无法确定，开具发票的价格是否与市场价格一致，我们无法确认，原因是***跟被上诉人结账时需要提供相应的票据，因此说相应票据给德环公司，只能说明他是要把相关与德环公司结算工程款的票据提供给我公司，而不能证明价格存在差异。关于调价协商函，进一步说明我公司与徐矿公司签订的合同是固定价款，要想调整相应的价款，只能与徐矿公司协商一致才能进行调价，而且我们与徐州太平洋实业公司签订的合同也是固定价款。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人德环公司与原审被告太平洋公司签订工程分包合同，约定由太平洋公司分包涉案工程，并由***实际进行了施工，故***作为实际施工人，有权主张涉案相关工程款项。

关于***主张的增量工程款问题。由于德环公司和太平洋公司约定的合同造价为168万元，合同形式为固定总价合同，故***主张增加工程款，应当提供充分的证据加以证明。虽然其提供的签证单有德环公司盖章，但缺少发包人徐矿公司的签字确认，且工程款的价格无法确定，故一审法院未将签证单作为增加工程量的依据并无不当，本院予以确认。

关于***主张的因建材价格上涨所增加的工程款问题。虽然双方均认可施工期间建筑材料上涨的事实，但双方签订的是固定总价合同，且双方对于是否应当调价及如何调价未能达成一致意见。***二审中提供的证据不能证明其主张，一审法院暂不予支持并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人***的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3533元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　苏　团

审判员　　孟　娟

二〇二一年十月十二日

书记员　　侯梦池