北京欣业建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2017）京03民终11385号

上诉人（原审原告）：***，女，1982年11月25日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：王殿明，北京市同创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京欣业建设工程有限公司，住所地北京市通州区台湖镇前营村委会西南1000米。

法定代表人:李顺，总经理。

委托诉讼代理人：张建国，男，北京欣业建设工程有限公司职员。

上诉人***因与上诉人北京欣业建设工程有限公司（以下简称欣业建筑公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、四项，撤销一审判决第五项，改判欣业建筑公司支付***2015年4月4日至2017年2月25日期间1774.4小时延时加班工资42 682.32元、177天休息日加班工资67 410.24元、19天法定节假日加班工资10 922.40元；2.本案诉讼费由欣业建筑公司承担。事实和理由：***提供的考勤记录能够证明其存在加班的事实，欣业建筑公司的相关规章制度也可以证明其实行考勤打卡制度，存有考勤记录，但拒不出示，应当承担不利后果，故欣业建筑公司应当向***支付加班费。

欣业建筑公司针对***的上诉请求辩称，不同意***的上诉请求和理由。***不存在加班事实，欣业建筑公司不应向其支付加班费。

欣业建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判欣业建筑公司无需向***支付工资差额、未休带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、医药费等各项费用；2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：欣业建筑公司并未与***解除劳动关系，故无需向***支付任何费用。一审法院认定双方解除劳动合同存在错误，欣业建筑公司多次通知***回去上班，***拒绝上班，故欣业建筑公司不应承担各项责任。

***针对欣业建筑公司的上诉请求和理由辩称，不同意欣业建筑公司的上诉请求和理由。根据***提交的录音可以证明双方已经解除劳动关系。

***向一审法院起诉请求：1.欣业建筑公司支付***2015年4月4日至2017年2月25日期间1774.4小时延时加班工资42 682.32元、177天休息日加班工资67 410.24元、19天法定节假日加班工资10 922.40元；2.欣业建筑公司支付***2015年4月4日至2017年2月25日期间未休带薪年休假工资1931元；3.欣业建筑公司支付***违法解除劳动合同赔偿金11 200元；4.本案诉讼费用由欣业建筑公司承担。

一审法院认定事实：***于2015年4月4日入职欣业建筑公司处担任帮厨，月工资标准为2800元，同年4月20日***、欣业建筑公司签订了期限自2015年4月4日始至2017年4月4日止的《劳动合同书》。2017年2月26日，***离职。

2017年3月23日，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求依法裁决：1.欣业建筑公司支付***2017年2月1日至2月26日期间工资差额492.53元；2.欣业建筑公司支付***2015年4月4日至2017年2月25日期间1774.4小时延时加班工资42 682.32元、177天休息日加班工资67 410.24元、19天法定节假日加班工资10 922.40元；3.欣业建筑公司支付***违法解除劳动合同赔偿金11 200元；4.欣业建筑公司支付***2015年4月4日至2017年2月25日期间带薪年休假工资1931元；5.欣业建筑公司支付***2016年5月25日至6月13日期间医药费2485元。仲裁委于2017年5月11日出具京通劳人仲字[2017]第2589号裁决书，裁决:1.欣业建筑公司于本裁决书生效之日起3日内支付***2017年2月1日至2月26日期间工资差额492.53元；2. 欣业建筑公司于本裁决书生效之日起3日内支付***2016年4月4日至2017年2月25日期间未休带薪年休假工资772.41元；3. 欣业建筑公司于本裁决书生效之日起3日内支付***2016年5月25日至6月13日期间医药费1303.26元。仲裁裁决作出后，***认可仲裁裁决结果第一项，不服仲裁裁决结果第二、三、四项诉至一审法院，欣业建筑公司同意裁决结果。

一审过程中，***主张欣业建筑公司的法定代表人李顺在工作中故意刁难自己，双方因此产生口角，进而产生肢体冲突，其间李顺口头将其辞退，为证明其主张，***提交了《北京市公安局通州分局治安调解协议书》（载明2017年2月26日***与李顺、李平因工作问题发生纠纷，后发生肢体冲突，未显示欣业建筑公司将***口头辞退）及电话录音（载明李平向欣业建筑公司说“愿干干，不愿干滚蛋”）。欣业建筑公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认可***与李顺因工作问题产生口角，但李顺并没有辞退***的意思，主张***在此冲突后自行离职。***、欣业建筑公司均未就各自主张提供其它确实有效的证据予以证实。同时，***表示如不能构成违法解除，则要求欣业建筑公司支付解除劳动关系补偿金。

***还主张2015年4月4日至2017年2月25日期间存在工作日延时加班、休息日加班及法定节假日加班，为证明其目的，***提交了《考勤记录表》（均未有欣业建筑公司签章确认），欣业建筑公司对此不予认可，***亦未能就其主张提供其它确实有效的证据予以证实。

另，***主张2015年4月4日至2017年2月25日欣业建筑公司未安排其休带薪年休假亦未向其支付带薪年休假工资，欣业建筑公司对此不予认可，称上述期间已安排***休带薪年休假，但未能举证证明。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。根据查明的事实，***与欣业建筑公司法定代表人李顺确于2017年2月26日因工作问题产生冲突，但李顺在此过程中并未明确作出辞退***的意思表示，同时，欣业建筑公司虽主张***在冲突发生后自行离职，但亦未能举证证实，结合2017年2月26日之后***未再提供劳动、欣业建筑公司亦未提出异议的事实，应视为双方协商一致解除劳动关系，欣业建筑公司应当向***支付解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。

劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。现***未能就其入职欣业建筑公司之前的工作年限提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故***在欣业建筑公司处工作期间，欣业建筑公司应当自2016年4月4日起安排***带薪年休假，现欣业建筑公司未安排***带薪年休假，应当依法向其支付2016年4月4日至2017年2月26日期间未休带薪年休假工资，现仲裁裁决结果不高于一审法院核算，故对于***要求欣业建筑公司支付未休带薪年休假工资的诉请，合理合法的部分，于法有据，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现***未能提供确实有效的证据证实存在工作日延时加班、休息日加班及法定节假日加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于***的该项主张不予采信，对于***要求欣业建筑公司向其支付加班工资的诉请均不予支持。此外，***、欣业建筑公司双方均认可仲裁裁决关于工资差额及医药费的裁决结果，一审法院对此亦不持异议。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欣业建设公司于判决生效之日起7日内支付***2017年2月1日至2月26日期间工资差额492.53元；二、欣业建设公司于判决生效之日起7日内支付***2016年4月4日至2017年2月25日期间未休带薪年休假工资772.41元；三、欣业建设公司于判决生效之日起7日内支付***解除劳动关系经济补偿金5600元；四、欣业建设公司于判决生效之日起7日内支付***2016年5月25日至6月13日期间医药费1303.26元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交以下证据：证据1.考勤机被拆除的现场痕迹照片，证明欣业建筑公司通过考勤机刷脸进行考勤，后该考勤机被拆除，故欣业建筑公司拒不提供***的考勤记录，应当承担不利后果，应认定***存在加班事实。证据2.***与欣业建筑公司员工赵安的电话录音，证明2017年9月28日上午欣业建筑公司还用考勤机考级，后被拆走，故欣业公司并非未执行考勤制度。欣业建筑公司对上述证据的真实性、证明目的均不予认可。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、欣业建筑公司是否与***解除劳动合同；二、欣业建筑公司是否应向***支付加班费。

一、欣业建筑公司是否与***解除劳动合同。欣业建筑公司上诉主张未与***解除劳动合同，故不应支付各项费用。对此本院认为，双方均认可***与欣业建筑公司法定代表人李顺于2017年2月26日因工作问题产生冲突，欣业建筑公司虽主张***在冲突发生后自行离职，但未能提供证据证明，综合2017年2月26日之后***未再提供劳动的事实，一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，欣业建筑公司应当向***支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当。一审法院判决欣业建筑公司应向***支付工资差额、未休年休假工资、医药费，亦无不当，本院予以确认。

二、欣业建筑公司是否应向***支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现***提供考勤表以期证明存在加班事实，但是考勤表中并未加盖欣业建筑公司公章，欣业建筑公司亦不予认可。***虽主张欣业公司存在考勤打卡制度，拒不出示考勤记录，但其提供的证据不足以证明欣业建筑公司存在拒不出示考勤记录的事实，故现有证据无法证明***存在工作日延时加班、休息日加班及法定节假日加班的事实，一审法院对于***的该项主张不予采信，对***要求欣业建筑公司向其支付加班工资的诉请不予支持，并不不当。

综上，***、欣业建筑公司的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳），由北京欣业建设工程有限公司负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    咸海荣
审  判  员    郑吉喆
代理审判员    常洪雷

二〇一七年十月十九日

书  记  员    赵婷婷