***、天津开发区宏亮实业发展有限公司与***、中国建筑第二工程局有限公司天津分公司健康权纠纷二审判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）二中民四终字第763号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人张广明，天津滨海律师事务所律师。

委托代理人欧阳海丽，天津滨海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）天津开发区宏亮实业发展有限公司，住所地天津开发区第二大街21号11-2幢301室。

法定代表人徐学亮，总经理。

委托代理人卢庆，天津立人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人谌彬，安徽省众豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国建筑第二工程局有限公司天津分公司，住所地天津市河东区大王庄六纬路99号津东大厦10层A区。

代表人胡立新，总经理。

委托代理王能英，该公司职员。

委托代理人王松，该公司职员。

上诉人***、天津开发区宏亮实业发展有限公司（以下简称宏亮公司）因与***、中国建筑第二工程局有限公司天津分公司（以下简称中建二局天津分公司）健康权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人张广明、欧阳海丽，宏亮公司委托代理人卢庆，被上诉人***委托代理人谌彬，中建二局天津分公司委托代理人王能英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，中国建筑第二工程局有限公司承包于家堡金融区起步区03-11地块（能源中心、公共配套）项目。2012年10月5日，中国建筑第二工程局有限公司（甲方）与宏亮公司（乙方）签订专业分包合同，由宏亮公司分包上述项目的土方开挖工程，土方开挖工作内容：本工程范围内的土方（淤泥、泥沙）开挖（水平支撑体系土方开挖、边坡土方开挖、基槽土方开挖等）、凿除与其他地块连接处的水泥搅拌桩、地下混凝土障碍物拆除、其他障碍物拆除、运输（按甲方要求把土方、淤泥、流沙、渣土、砼块、止水帷幕、桩头等一切土方开挖及相关工作产生的废弃物，由施工现场运至业主指定位置）、现场土方道路的铺设、相关手续的办理、相关关系的协调及甲方签认的零星机械台班费用等。另外，宏亮公司负责施工于家堡金融区起步区03-11地块项目基坑第二道支撑东侧钢筋回收处理及爆破后清渣。经双方计量核实，共回收处理钢筋341吨，综合单价2000元／吨，即宏亮公司应支付中建二局682000元。宏亮公司与***达成协议，由***负责为其捡拾钢筋，每吨150元。2013年6月11日，***在捡拾钢筋工作时，被挖掘机碾压，送入天津医院治疗。经诊断为创伤性休克、右小腿毁损伤、右三踝开放骨折、右大腿皮肤软组织损伤伴潜行脱套、左股骨骨折、直肠壶腹部损伤、会阴撕裂、骨盆骨折。***自2013年6月11日至2013年11月18日住院，共计161天。2013年12月11日，中建二局天津分公司委托天津市开平司法鉴定中心法医鉴定，鉴定意见为：***右下肢损伤伤残等级评定为四级；肛门直肠损伤伤残等级评定为六级；左下肢损伤伤残等级评定为九级。2013年12月26日，***在德林义肢矫形器（北京）有限公司天津分公司安装国产普通适用型假肢，型号为AK615L，总价37000元，该公司出具证字第2013津1226号《假肢评估鉴定书》，载明上述假肢使用寿命为4年，保修期为一年，以后每年维修费用为假肢款的5%，初装假肢约需35天，并需陪护一名，每人每天的食宿费用为50元。2014年3月18日，经安徽众豪律师事务所委托，安徽公平司法鉴定所皖公平司（2014）临鉴字第328号鉴定意见书鉴定意见为：1、***因机械碾压后致全身多处严重损伤，其损伤休息期限建议自受伤之日起至本次鉴定前一日止，同时期需要设专人护理，其中住院期间设2人护理，后续期间设1人护理；损伤住院期间需要加强营养。2、***损伤自本次鉴定之日起存在部分护理依赖。3、***左股骨干骨折内固定物取出总计约需费用人民币9000元。住院治疗期间，中建二局天津分公司垫付258700元，***给付***60000元。***于2014年5月27日诉至本院，要求判令：1、***、宏亮公司、中建二局连带赔偿各项损失775995.2元；2、诉讼费用由***、宏亮公司、中建二局承担。

原审法院认为，案件争议的主要焦点有：1、赔偿责任的主体；2、***具体经济损失的数额。1、关于赔偿责任的主体。***主张与***系雇佣关系，并提供证人证言，可以证实其经***联系，前往***指定的场所，从事指定的捡拾钢筋的工作，接受***的安排，并按天计算劳务报酬，其与***形成事实上的雇佣关系。***虽否认雇佣关系，但未提供证据，且宏亮公司亦主张其与***存在合同关系，结算也只针对***，***系受***雇佣，故***的该主张原审法院不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。***在从事雇佣活动中受伤，其雇主***应当承担赔偿责任。***曾为***垫付医药费60000元，其虽辩称该款有40000元为代宏亮公司垫付，另外20000元为***借款，但其未举证证实，且根据其向宏亮公司出具的借条，可以证实其为***垫付60000元的事实，该款项应在赔偿款中予以扣除。***承担责任后，可向直接侵权人进行追偿。宏亮公司主张其与***系承揽合同关系，但本案涉及的捡拾钢筋工作系包含在宏亮公司分包自中国建筑第二工程局有限公司的工程之中，且宏亮公司与中国建筑第二工程局有限公司签订的扣款确认单亦能够证实双方对于钢筋回收处理及爆破后清渣工作的分包关系。宏亮公司又将该部分工程交由***施工，并根据工程量结算价款，双方构成事实上的分包关系。宏亮公司虽主张其与***之间系承揽关系，但其未提供证据，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”根据双方当庭陈述，在钢筋回收处理中需要使用电焊、切割机等相关设备进行切割处理，而***没有相应资质，也没有相应的安全生产条件，发生人身损害致残的情况，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定应认定为一般安全生产事故。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宏亮公司作为分包人将工程再分包给没有相应资质的***，其应当与***承担连带赔偿责任。宏亮公司承担责任后，可向雇主或直接侵权人进行追偿。***主张中建二局天津分公司没有安全制度，没有配备安全人员，现场不具备安全施工条件，但其未提供证据证明，且中国建筑第二工程局有限公司在与宏亮公司签订的专业分包合同中对于文明施工、环境保护责任进行了明确约定，故***的该主张原审法院不予采信。对于中建二局天津分公司已为***垫付的相关款项，应由***与中建二局天津分公司另行解决。***在从事雇佣活动中，未尽到一般的谨慎注意义务，存在过错，故其亦应当承担相应的责任，双方应根据过错比例承担相应的责任。

2、关于赔偿的具体数额问题。***主张医疗费238587元，并提供天津医院门诊专用收据及住院患者费用明细汇总，能够证明实际医药费支出情况，故原审法院对该医疗费用予以确认。关于***主张的误工费，其因伤残导致持续误工，误工时间可计算至定残前一天，即2013年6月11日至2014年3月17日，共计280天。因***没有固定收入，其主张依照天津市2013年度建筑行业在岗职工年平均工资计算其误工费为40115.6元符合法律规定，原审法院予以支持。关于***主张的住院伙食补助费4830元，因双方对于其在天津医院住院天数没有异议，该主张未超出法律规定，原审法院予以支持。关于***主张的护理费用，其主张住院期间两人护理，康复期间为一人护理，并提供鉴定机构意见书，原审法院对于护理人数予以确认。***主张住院期间和康复期间护理费按照2013年度居民服务行业平均工资计算分别为22185.8元及8199.1元，符合法律规定，且双方均无异议，原审法院予以支持。***主张其自鉴定之日起存在部分护理依赖，并按照40%的比例计算，结合其伤情和鉴定意见，***的主张符合法律规定，原审法院予以支持。***主张护理期限按照20年计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据其现满47周岁，需要部分护理依赖的健康状况，原审法院认为支付10年的护理费为宜。故***定残后的护理费为100596元。***主张营养费损失4830元，并提供鉴定机构出具的需加强营养的意见书，符合法律规定，原审法院予以支持。关于***主张的交通费，并提交票据，但火车票和飞机票的乘坐人均非其本人，***亦未举证该交通费用与案件的关联性，但考虑***因就医和复查等确需发生交通费用，原审法院综合其就医及治疗情况，酌情确认为1000元。关于***主张的住宿费，因其提供的票据无法显示与案件的关联性，故原审法院不予支持。关于***主张残疾赔偿金237237元，未超出法律规定，且双方均无异议，故原审法院予以支持。***主张残疾器具费用222000元、残疾器具维修费38850元、安装假肢陪护人员食宿费用1750元并提供鉴定机构的意见书。对于上述费用，原审法院参照评估意见书暂按一次安装假肢和四年维修费用计算为宜，即46150元。***主张后续取内固定费用9000元，符合法律规定，原审法院予以支持。***主张依据天津市2013年度农村居民人均生活消费支出计算被抚养人生活费35431.7元，符合法律规定，且双方均无异议，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，共计272668.7元。关于***主张的精神损害抚慰金50000元，其因伤致残，造成了精神痛苦，上述赔偿款项尚不足以弥补损失，故原审法院予以支持，根据***的伤情及致残程度，酌情确认为30000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款之规定判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费238587元、误工费40115.6元、住院伙食补助费4830元、护理费130980.9元、营养费4830元、交通费1000元、残疾赔偿金272668.7元、残疾器具费用37000元、残疾器具维修费7400元、安装假肢陪护人员食宿费用1750元、后续取内固定费用9000元、精神损害抚慰金30000元，共计778162.2元的70%，即544713.54元。扣除***已垫付的60000元，***实际给付484713.54元。二、天津开发区宏亮实业发展有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11560元，减半收取5780元，由***负担1734元，被告负担4046元。

原审判决宣判后，***、宏亮公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或依法改判。***上诉理由为：第一，一审判决认定事实不清，未能将本案肇事者追加为共同被告，导致缺少了承担责任的主体。本次事故是由于肇事司机工作过程中失误造成的，由于其操作过程中未尽注意义务，导致事故的发生，一审法院未判决其承担责任，明显错误。第二，本案的上诉人并非是受害人雇主，真正的雇主是宏亮公司，应由宏亮公司承担雇主的赔偿责任，上诉人与受害人均是受雇于宏亮公司，由宏亮公司统一发放工资，受害人只是经过上诉人介绍来的工地，因此上诉人不应承担赔偿责任。一审法院认在未查明事实的基础上错误裁判，故请求二审法院依法予以撤销。同时，不同意上诉人宏亮公司的上诉意见，应由宏亮公司承担赔偿责任。

上诉人宏亮公司上诉理由为：第一，原审法院认定事实不清，上诉人与中建二局之间的专业分包合同已经履行完毕，因中建二局欠工程款，故双方协商将03-11地块钢筋抵偿部分工程款，中建二局负责爆破，上诉人再将爆破后的钢筋拣拾。上诉人与***协商由其承揽捡拾工作，由***自行雇佣人员，上诉人向其支付报酬每吨150元。第二，原审判决适用法律错误。上诉人与***系承揽关系，根据相关司法解释，上诉人不应对受害人的损害承担赔偿责任。上诉人与中建二局并非分包关系，前述专业分包合同已经履行完毕，仅以钢筋抵偿工程款，而且爆破工作也是中建二局负责，上诉人要的只是钢筋。如果上诉人与***之间为分包关系，中建二局与上诉人也是分包关系，中建二局也应对受害人的损失承担赔偿责任。第三，进行钢筋捡拾工作并无法律、法规强制性规定必须具有相应的资质。故请求二审法院撤销原判决，支持上诉人请求。同时，不同意上诉人***的上诉意见，应由***承担赔偿责任。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人***、宏亮公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人中建二局天津分公司辩称，不同意上诉人***、宏亮公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，上诉人***主张与***同为宏亮公司雇员，并提供领取工资明细、考勤表及证人郝德久、张申年证言。对此，上诉人宏亮公司不予认可，表示书面证据系***单方制作，同时证人证明工资每日170元与宏亮公司给***按照每吨150元的结算标准不同。上诉人***对与宏亮公司的结算标准予以认可，但表示与工人按照每日工资结算后，超出部分再进行分配。对此，上诉人***未能提供证据。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方的争议焦点为，被上诉人***合法损失的赔偿主体问题。对此，本院分析认为，上诉人宏亮公司将涉诉钢筋捡拾工作交由***负责施工，与其结算款项，并由***组织工人进行实际工作后，由***按照每日170元标准发放工资。被上诉人***到涉诉工地工作系与上诉人***联络、经***安排工作地点及内容并与其确定劳务报酬，可见上诉人***与被上诉人***存在雇佣关系。被上诉人***作为雇员在工作过程中受到损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人***作为***雇主应承担赔偿责任。关于宏亮公司责任问题。上诉人宏亮公司主张与***系承揽合同关系，对此，本院认为，鉴于合同内容的工程性质，上诉人宏亮公司与***之间应认定为建设工程分包关系。上诉人宏亮公司在明知***不具备施工资质的情况下，将涉诉工程分包，应当与***对被上诉人***的合法损失承担连带赔偿责任。关于被上诉人中建二局天津分公司是否承担责任问题，本院认为，中建二局天津分公司上级单位承包涉诉工程后将部分工程交由上诉人宏亮公司完成，与上诉人***并不存在合同关系，亦对宏亮公司与***的分包关系并不知情，故其不应因***不具备相应资质而承担连带赔偿责任。关于上诉人***、宏亮公司主张的由直接侵权人承担赔偿责任，对此，本院认为，雇员可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，两者是分别独立的请求权。雇主在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿。在被上诉人***未起诉致害人的情况下，无须一定追加致害人为当事人。据此，上诉人***、宏亮公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费5448元，由上诉人***负担2724元，上诉人天津开发区宏亮实业发展有限公司负担2724元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李国敏

代理审判员　　李　茜

代理审判员　　李宝罡

二〇一四年十二月十八日

书　记　员　　武　伟

速　录　员　　周晓琳