洛川县交口河镇人民政府、陕西光明建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

关于***西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、***、***侵犯植物新品种纠纷三案       陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终426号   上诉人（原审被告）：陕西昱丰实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘彬，陕西学进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月24日出生，汉族，住陕西省榆林市子洲县。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洛川县交口河镇人民政府。住所地：陕西省延安市洛川县。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，陕西德辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西德辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西光明建设有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 原审第三人：****建筑（集团）有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：**来，该公司总经理。 原审第三人：陕西千龙水电建筑工程有限公司。住所地：陕西省大荔县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1991年12月29日出生，汉族，住西安市雁塔区。 上诉人陕西昱丰实业有限公司（以下简称昱丰公司）与被上诉人***、洛川县交口河镇人民政府（以下简称交口河镇政府）、陕西光明建设有限公司（以下简称光明公司），原审第三人****建筑（集团）有限公司（以下简称**公司）、陕西千龙水电建筑工程有限公司（以下简称千龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院(2019)陕06民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昱丰公司的委托诉讼代理人刘彬、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、**，交口河镇政府的委托诉讼代理人***，光明公司的委托诉讼代理人***，原审第三人千龙公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人**公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昱丰公司上诉请求：1.撤销延安市中级人民法院作出的（2019）陕06民初29号民事判决书第一项，改判为支付工程款7795886.73元；2.请求被告承担本案原审、二审诉讼费用。上诉人昱丰公司在庭审时明确诉讼请求第一项为“改判昱丰公司支付***工程款7795886.73元”，第二项诉讼请求为“由被上诉人***承担本案一审、二审诉讼费用”。事实与理由：1.本案的实际施工人不应认定为被上诉人***，应该为原审第三人，原审人民法院审查事实有误。2.2019年12月5日，被上诉人交口河政府代付50000元、2020年1月22日，被上诉人交口河政府代付100000元未在总工程款中减除。3.****公司与上诉人签订的联合施工协议是本案实际履行的协议，被上诉人***作为其代理人，对联合协议中约定的建设工程管理费7%，该笔建筑工程管理费1630000元支出已经由上诉人实际产生，原审法院未在欠付工程款中予以扣除，应予以减除。综上，原审判决未对上述事实进行审查，也未按照相应法律进行扣减，上诉人依照相关法律规定，提起上诉，望予以支持。 ***答辩称：原审判决事实清楚、法律适用正确应当予以维持。一、本案实际施工人确是***。（一）**公司在原审中已多次明确，对涉案项目工程其并不知情，也未投入任何资金在涉案项目上，所以**公司不是工程实际施工人。在原审庭审中，**公司明确：**公司根本不知情该项目；就该项目，**公司的账户也与各方没有任何资金往来。**公司既然对该项目毫不知情，就肯定未对该工程进行组织施工，**公司也未投入任何资金在该项目上。**公司对该工程不知情、未组织施工、未投入资金，则**公司不可能是该项目的实际施工人。（二）该项目资金来源、组织施工都由***负责。原审中众多借条和众多出借人证人证言可以证明，该项目施工资金来源系***从亲友处借款。众多出借人证人证言、会计、现场人员证言及购买材料、服务、人工等条据可以证明，该组织施工也由***负责。（三）从镇政府、昱丰公司、光明公司的委托书可见施工时，各方都认可***是实际是工人。根据昱丰、镇政府签字并**的付款委托书（见答辩人原审第二组证据第一份），光明公司**的负责人确认委托书，以及**公司**的承包合同施工时各方对***是实际施工人是没有异议的。综上，答辩人***是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，原审判决无误。二、上诉状上所谓的管理费不应当支付。所谓管理费是昱丰公司新提出的反诉请求，属另一个法律关系，其需另行起诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。二审程序中，被答辩人提出的所谓建设工程管理费是其新提出的反诉请求，在原审中并未提出，且本案本诉的诉讼标的是要求支付拖欠的工程款，本诉与反诉的诉讼请求不同，故不应在同一个法律程序中审理，被答辩人应另行起诉。退一步讲，该《联合施工协议》违反法律强制规定为无效合同，原审已经确认。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。被答辩人昱丰公司是交口河镇政府的***，但根据《联合施工协议》第四条“由甲方（昱丰公司）为施工主体单位进行招标，乙方以甲方名义进行施工总承包”的约定可知，该合同是无效合同。况且，根据该《联合施工协议》第五条第六款“甲方（昱丰公司）应在政府专项资金拨付到位后五个工作日内，给乙方及时拨付到位”。而昱丰公司并未按照合同约定向答辩人支付工程款，由此给答辩人造成的资金占用利息损失（以未支付工程款为基数，自政府实际付款后第六日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），亦可抵消完所谓的管理费。再退一步讲，答辩人已多次按照被答辩人昱丰公司的要求支付过款项212万元（答辩人二审提供的证据），故也无需支付被答辩人提出的管理费。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求不能成立，恳请贵院在审理后，驳回其上诉请求，依法维持原判。 交口镇政府答辩称：1.上诉人的上诉请求为撤销原审判决第一项，改判支付工程款7795886.73元，即为上诉人与原审原告***之间的工程款数字的计算与确认，对答辩人洛川县交口河镇人民政府不承担责任并未提起上诉，与答辩人洛川县交口河镇人民政府无关。2.上诉人提出的2019年12月5日代付的5万元，2020年1月22日代付的10万元的事实予以认可。 光明公司答辩称：答辩人认为原审法院判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决答辩人光明公司依法不承担责任的结果正确。至于上诉人提出从应当向支付被上诉人***的工程款中扣除管理费及遗漏15万元应当计入其已付款项的事实，进而诉请减少上诉人应向被上诉人***支付工程款的上诉请求，答辩人对该诉请的事实及理由并不清楚也无从得知，诉请也与答辩人无关，答辩人对此不发表意见。综上所述，答辩人认为原审法院判决认定的事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决答辩人光明公司依法不承担责任的结果正确，为此，答辩人请求二审法院依法查明事实，维护答辩人的合法权益。 千龙公司答辩称：没有意见。 ***向原审法院提出诉讼请求：1.被告连带支付交口河镇老河湾提防工程二标段全部工程款1959万元及部分一标段（桩号600至桩号700）工程款450万元，工程款共计2409万元；2.被告连带支付原告上述工程款全部利息损失（利息计算方法为从2012年9月1日起到实际履行之日止按同期银行贷款利率计算全部利息，暂计算到起诉之日为937万）；3.被告连带支付原告实际损失（利息计算方法为从原告借款之日起到被告实际支付赔偿之日止原告应付第三方的全部利息，暂计算到起诉之日为417万）；4.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2012年，被告光明公司与被告交口河镇政府签订了《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》，约定由光明公司承包洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程（第二标段）L700.00-L1226.30工程内容。同年，第三人千龙公司与被告交口河镇政府签订了《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》，约定由千龙公司承包洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程（第一标段）L0.00-L700.00工程内容。2012年3月2日，原告***以第三人**公司第四项目部的名义与昱丰公司签订了《联合施工协议》，协议约定：施工标段为交口河镇老河湾堤防工程（以实际测量定点为准），合作方式为***公司作为施工单位进行招标，**公司第四项目部以昱丰公司的名义进行施工总承包，该协议并未约定工程结算方式。2012年4月6日，被告光明公司与被告昱丰公司签订了《建设工程合作协议》，协议约定：洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程二标段L700.0-L1226.30，昱丰公司为工程的完全责任人，工程任务自行承揽，在合作期间以光明公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2012年4月30日，被告交口河镇政府与被告昱丰公司、第三人千龙公司签订了《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》，委托单位是交口河镇政府，代建单位是昱丰公司，施工单位是千龙公司，合同约定：工程名称为洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程（第一标段），工程内容为L0.00-L700.00，第九条第3项约定：委托方应将工程款打入***的账户，由***统一向施工方支付工程款，工程发票由施工方提供给委托方或委托方指定的单位。2012年4月30日，被告交口河镇政府与被告昱丰公司、光明公司签订了《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》，委托单位是交口河镇政府，代建单位是昱丰公司，施工单位是光明公司，合同约定：工程名称为洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程（第二标段），工程内容为L700.00-L1226.30，第九条第3项约定：委托方应将工程款打入***的账户，由***统一向施工方支付工程款，工程发票由施工方提供给委托方或委托方指定的单位。2012年5月2日，建设工程中标通知书显示被告光明公司为洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程二标段中标单位。经查明，被告光明公司并未实际施工。2012年5月9日，被告交口河镇政府与被告昱丰公司签订了《洛川县交口河镇老河湾堤防建设工程委托建设承包合同》，交口河镇政府为甲方，昱丰公司为乙方，合同约定：甲方将洛川交口河镇老河湾堤防建设工程第一、二标段委托给乙方全程建设。第三条第2款约定：…甲方应将工程款打入乙方账户，由乙方统一向中标单位支付工程，工程发票由中标单位提供给甲方。2019年9月4日，陕西华鼎资产评估有限公司作出陕华鼎评报字【2019】第057号追溯性资产评估，评估结果为：截止评估基准日，交口河镇政府拟核实堤防工程竣工日工程建安价值所涉及的固定资产账面原值为48275690.83元，评估价值为47831714.73元，减值0.92%。其中Ⅰ标段评估价值24533028.00元；Ⅱ标段评估价值23298686.73元。该评估报告记载，洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程Ⅰ标段、Ⅱ标段两部分，产权人为交口河镇政府，***为昱丰公司，Ⅰ标段中标单位为千龙公司，实际施工单位为浙江凯恩建筑工程有限公司陕西分公司；Ⅱ标段的中标单位为光明公司，实际施工单位为**公司第四项目部。根据委托方提供的情况说明，Ⅰ标段项目投标资料显示长度为K0+00至K0+700米段，实际施工长度为600米；Ⅱ标段项目投标资料显示长度为K0+700至K0+1226米段，实际施工长度为626米。Ⅰ标段、Ⅱ标段于2012年12月31日已经全部竣工。 本案审理过程中，被告交口河镇政府在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为原告恶意提高涉案标的额，本案应由陕西省洛川县人民法院管辖。原审法院于2019年10月11日作出(2019）陕06民初29号民事裁定书，认为本案系建设工程施工合同纠纷,原告***起诉的标的额为3763万元，故原审法院作为涉案工程所在地中级人民法院对本案具有管辖权，驳回被告交口河镇政府对本案管辖权提出的异议。 2019年11月15日，被告昱丰公司、交口河镇政府均向原审法院提交民事反诉状，原审法院审查过程中，2020年4月13日，被告交口河镇政府向原审法院提交撤回反诉的申请，2020年4月22日，被告昱丰公司向原审法院提交撤回反诉的申请，原审法院予以准许。 2019年11月15日，被告昱丰公司、交口河镇政府申请追加**公司为本案第三人，认为：**公司是涉案工程一、二标段实际参加人、款项接收人，与本案有实际联系,追加其为本案当事人有利于查明案情；被告交口河镇政府申请追加千龙公司为本案第三人，认为：千龙公司是涉案工程一标段实际参加人、款项接收人，追加其为本案当事人有利于查明案情。2020年5月19日，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条之规定，作出(2019)陕06民初29号参加诉讼通知书并向第三人**公司、千龙公司送达。 另查明，被告昱丰公司向**公司第四项目部支付工程款4900000元，被告光明公司向**公司第四项目部支付工程款5822800元，经被告昱丰公司委托被告交口河镇政府向原告***支付工程款3000000元，共计13722800元。上述事实，有《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》、《联合施工协议》、《建设工程合作协议》、《洛川县交口河镇老河湾堤防建设工程委托建设承包合同》、陕华鼎评报字【2019】第057号追溯性资产评估等在卷佐证。 原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，被告交口河镇政府与被告昱丰公司、光明公司签订了《洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程施工合同》，该合同签订时间早于中标时间，违反了法律强制性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告***以第三人**公司第四项目部的名义与昱丰公司签订了《联合施工协议》，违反了法律强制性规定，应属无效。被告交口河镇政府与被告昱丰公司签订了《洛川县交口河镇老河湾堤防建设工程委托建设承包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人之间形成委托代建法律关系。该合同约定：交口河镇政府将洛川交口河镇老河湾堤防建设工程第一、二标段委托给昱丰公司全程建设；交口河镇政府将工程款打入昱丰公司的账户，***公司统一向中标单位支付工程款。被告光明公司虽为洛川县交口河镇（老河湾段）堤防工程Ⅱ标段中标单位，但其并未实际施工，原告***在涉案工程施工过程中，投入人工、材料、支付工人工资，且有收款行为，应属涉案工程的实际施工人。被告光明公司、昱丰公司主张原告***主体不适格的答辩意见，原审法院依法不予采信。 陕西华鼎资产评估有限公司作出陕华鼎评报字【2019】第057号追溯性资产评估报告，评估结果为：截止评估基准日，交口河镇政府拟核实堤防工程竣工日工程建安价值所涉及的固定资产账面原值为48275690.83元，评估价值为47831714.73元。其中Ⅰ标段评估价值24533028.00元，Ⅱ标段评估价值23298686.73元。评估报告记载：Ⅰ标段项目的中标单位为千龙公司，Ⅱ标段的中标单位为光明公司，Ⅱ标段的实际施工单位为**公司第四项目部。根据委托方提供的情况说明，Ⅰ标段项目投标资料显示长度为K0+00至K0+700米段，实际施工长度为600米；Ⅱ标段项目投标资料显示长度为K0+700至K0+1226米段，实际施工长度为626米。第三人千龙公司陈述，千龙公司施工的是Ⅰ标段全部工程，合同约定工程量是700米，千龙公司实际施工600米，工程款已付清。第三人**公司陈述，涉案工程与其无关，是***个人行为。关于原告***诉讼请求Ⅱ标段全部工程款和部分Ⅰ标段（桩号600至700）工程款，根据原告举证的资产评估评估情况说明记载，Ⅰ标段实际施工范围为K0+00至K0+600米，Ⅱ标段实际施工范围为K0+600至K0+1226米，**公司多干了Ⅰ标段的100米。被告昱丰公司、交口河镇政府对该证据真实性无异议，且该资产评估报告是根据实际施工情况做的工程评估，故原告***请求支付工程款的诉讼请求，该院依法支持。被告昱丰公司、交口河镇政府签订的《洛川县交口河镇老河湾堤防建设委托建设承包合同》关于工程结算方式约定不明确，二被告共同委托陕西华鼎资产评估有限公司作出陕华鼎评报字【2019】第057号追溯性资产评估报告，系双方真实意思表示，故被告昱丰公司认为该资产评估报告不能作为涉案工程结算依据的意见，原审法院依法不予采信。原告***以第三人**公司第四项目部的名义与昱丰公司签订的《联合施工协议》并未约定工程结算方式，***表示认可资产评估报告关于施工量和工程款的评估价值23298686.73元。由于原告***已收到涉案工程款13722800元，故尚欠原告***工程款9575886.73元。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，资产评估报告记载，涉案工程2012年12月31日全部竣工，被告昱丰公司、交口河镇政府均认为涉案工程已完工但并未实际交付，未进行结算，原告***提供的证据不足以证明涉案工程已经实际交付并已完成验收、结算。原告***于2019年8月1日向原审法院提起诉讼，根据法律规定，欠付工程款利息应从2019年8月1日起计算。但中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起，欠款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原告***作为实际施工人，有权请求支付涉案工程欠付工程款及利息，故原告***请求被告昱丰公司支付工程款及利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。被告光明公司与原告***并无合同关系，且被告光明公司并未实际施工，故原告***请求被告光明公司连带支付工程款及利息的诉讼请求，于法无据，原审法院依法不予支持。根据被告交口河镇政府与被告昱丰公司的委托建设承包合同约定，被告交口河镇政府将工程款打入被告昱丰公司账户，由被告昱丰公司统一向中标单位支付工程款。被告交口河镇政府作为委托人，其已向被告昱丰公司支付工程款49770000元，且根据资产评估报告的评估价值，不存在欠付情形，故原告***请求被告交口河镇政府连带支付工程款及利息的诉讼请求，原审法院依法不予支持。由于原告***并未提供充分的证据证明其实际损失，故其请求三被告连带支付其实际损失的诉讼请求，原审法院依法不予支持。 综上所述，原告***的诉讼请求部分成立，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：一、由被告陕西昱丰实业有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款9575886.73元及利息(其中自2019年8月1日至2019年8月19日止的利息，以9575886.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止的利息，以9575886.73元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229950元，由原告***负担129950元，由被告陕西昱丰实业有限公司负担100000元。 本院二审审理期间，上诉人昱丰公司向本院提交三组证据。 证据一：陕西省农村金融机构结算业务申请书2张。欲证明：2019年12月5日、2020年1月22日被上诉人洛川县交口河镇人民政府通过黄陵县宇鹰工贸有限公司的账户向被上诉人***支付了两笔共计15万元的工程款。 证据二：转账凭证及收据伍张。欲证明：2021年12月5日，12月6日被上诉人***向上诉人昱丰公司支付的50万元、55万元，该两笔款项实为被上诉人***向上诉人返还系2012年7月19日、8月16日、9月29日的借款（15万、50万元、40万元），而非是管理费用。 证据三：收款收据及房屋买卖合同。欲证明：2014年8月11日被上诉人***向上诉人昱丰公司出纳***转账的55万元系被上诉人***代***交***三号楼二**1702号房屋购房款并非是管理费。 ***质证称：对第一组证据，庭审时真实性不认可（2021年4月21日质证时认可），无法证明印章是该金融机构的印章，如果是真的，关联性有异议，黄陵县宇鹰工贸有限公司对堤坝进行了维修工作，不是本案工程款。证明目的也不认可。第二、三组证据原件与复印件一致，对第二、三组真实性没有异议，关联性有异议，证据中的购房合同与本案无关，证明目的有异议，款项用途并不能以对方的单方面写的为由。交口河镇政府质证称：对上诉人第一组证据真实性、关联性及证明目的均认可；对第二组证据真实性、关联性、证明目的均认可；对第三证据真实性认可，证明目的无法判断。光明公司质证称：这三组证据均是上诉人与***发生的，与我公司无关，我们不发表质证意见。千龙公司质证称：与我公司无关，不发表意见。本院对上诉人提交的三组证据的真实性予以认定。 ***二审期间向本院提交五组证据。 证据一：2012年12月5日建行业务凭证；2012年12月5日昱丰公司收款收据。欲证明：当日***已***公司支付50万元人民币“管理费”。（解释说明：银行业务凭证与收款收据用途的不同恰能说明当时用途签写的格式性与任意性，该款项实为“管理费”） 证据二：2012年12月6日建行业务凭证；2012年12月6日昱丰公司收款收据。欲证明：当日***已***公司支付55万元人民币“管理费”。（解释说明：银行业务凭证与收款收据用途的不同恰能说明当时用途签写的格式性与任意性，该款项实为“管理费”） 证据三：2014年8月11日建设银行转账记录。欲证明：当日******公司支付55万元人民币。（解释说明：结合第一组证据与第二组证据可以看出，该笔款项是应昱丰要求打给其出纳***账户） 证据四：2015年2月13日建设银行业务凭证。欲证明：当日******公司支付50万元人民币。 证据五：2017年5月21日工商银行凭证；2017年5月21日工商银行个人业务凭证。欲证明：当日******公司支付2万元人民币。 昱丰公司质证称：对第一组证据，该组证据中的收款收据明确写的用途是返还借款，实为返还借款，并不是管理费；对第二组证据理由同第一组证据，12月6日的也是返回借款。与上诉人向法庭提交的第二组证据，系借款对应关系，案件事实是2012年7月19日，8月16日，9月29日***以**公司名义***公司借款105万元，该笔款项被上诉人***于2012年12月5、6日，两次还清；对第三组证据2014年8月11日被上诉人***向***转账的55万元，该55万元与上诉人向法庭提交的证据三相对应，该55万元并非是该项目的管理费，实为***代***缴纳的***三号楼2**1702号房屋的购房款。对第四证据真实性认可，2015年2月13日，该款项系被上诉人与**个人借款，并非是本案的工程款及管理费。且该个人款项以其个人也已经还给了***；对第五组证据，是被上诉人***向**汇款2万元，该笔款项系个人借款，与本案工程款及管理费无关。交口河镇政府质证称：对这五组证据真实性予以认可，证明目的不认可，从现有转账凭证无法看出是******公司缴纳的管理费。光明公司质证称：没有参与，不知情，证明目的与光明公司无关，不发表意见。千龙公司质证称：不发表意见。本院认证意见，因上诉人***所提交的五组证据记载的款项用途并非管理费，故本院对其所提交的该五组证意欲证明的目的不予采信。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2019年4月24日，昱丰公司向交口河镇政府出具委托书载明：“兹我公司委托交口河镇人民政府支付****建筑有限公司老河湾工程款计壹佰万元整,待后期从我公司审计结算款中扣除。此款费用支付于****建筑有限公司委托支付的以下账号：开户行为农业银行延安分行营业部；户名为黄陵县宇鹰工贸公司；账号为XXXXXXXXXXXX6664。请贵单位给予办理。” 交口河镇农村财务管理服务中心于2019年12月5日、2020年1月22日向前述账号分别支付10万、5万元，款项用途为“老河湾河堤工程材料款”。***认可收到了上述两笔款项，并对《委托书》的真实性不持异议，唯辩称该两笔款项为交口河镇政府向其支付的维修款。 本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.***是否为案涉工程的实际施工人；2.原审认定欠付工程款数额是否正确。（1）上诉人要求扣减交口河镇政府代付15万元的事实是否成立；（2）上诉人请求扣减163万元管理费的请求是否成立。 关于焦点问题1，即***是否为案涉工程的实际施工人。就此，上诉人认为案涉Ⅱ标段全部工程和Ⅰ标段部分（桩号600至700）工程的实际施工人为原审第三人而非***。本院认为，首先，光明公司虽为案涉工程的中标人，***公司在一、二审均称其未对案涉工程进行过施工，且上诉人与交口河镇政府共同委托陕西华鼎资产评估有限公司作出的陕华鼎评报字【2019】第057号追溯性资产评估报告亦记载“Ⅱ标段的中标单位为光明公司，实际施工单位为**公司第四项目部。”故光明公司并非案涉工程的实际施工人。其次，虽然***是以**公司第四项目部的名义与昱丰公司签订的案涉《联合施工协议》，但因**公司否认其委托***代表其与昱丰公司签订前述合同，该协议加盖的“**公司第四项目部”是***使用以前案外工程曾使用过的印章，其对案涉工程并不知情，其并未对案涉工程进行过施工也未收取过案涉工程款，而***在一审提交的证据却能够证明其在案涉工程施工过程中有投入人工、材料、支付工人工资的事实，况且***亦为案涉已付工程款的实际收款人。据上，原审有关***为案涉Ⅱ标段全部工程和Ⅰ标段部分（桩号600至700）工程的实际施工人的认定并无不当，上诉人有关此节的上诉理由不能成立。 关于焦点问题2，即原审认定欠付工程款数额是否正确。就此，上诉人主张欠付工程应为7795886.73元，即在原审认定欠付工程款9575886.73元中还应扣减交口河镇政府代付的15万元及其应收的管理费163万。本院认为，第一，有关交口河镇政府代付15万元款项如何认定的问题。首先，因交口河镇政府代付的15万元是依据上诉人昱丰公司于2019年4月24日向其出具《委托书》而向**公司所付，且***对该《委托书》的真实性并不持异议，其亦已实际收取了该15万元，**，该款项用途为“老河湾河堤工程材料款”。其次，***虽辩称该15万元系交口河镇政府向其支付的维修费，进而主张不应扣减该15万元，但因其未提交证据证明交口河镇政府直接委派其维修案涉工程的相关事实，故本院对其该项辩称理由不予采信。据以上两点，上诉人要求在原审已认定的欠付工程款9575886.73元中扣减该15万元的上诉理由成立。第二，有关上诉人上诉要求扣减管理费163万元的理由是否成立的问题。虽然2012年3月2日，***以第三人**公司第四项目部的名义（乙方）与昱丰公司（甲方）签订的《联合施工协议》中约定，“由甲方为施工主体单位进行招标，乙方以甲方名义进行施工总承包，甲方向乙方收取工程招标总金额的7%，作为管理费。”但因该协议违反法律强制性规定为无效协议，且根据已查明的事实可知***并未按上述约定以甲方名义进行施工总承包，而是以第三人**公司第四项目部的名义对案涉工程的二标段及一标段部分工程进行的施工，故上诉人要求扣减管理费163万的上诉理由不能成立。据上所述，欠付工程款的数额应为9575886.73元中扣减交口河镇政府代付15万元之后的数额，即9425886.73元。原审就欠付工程款数额的认定有误，本院予以纠正。 综上所述，陕西昱丰实业有限公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销延安市中级人民法院（2019）陕06民初29号民事判决第二项； 二、变更延安市中级人民法院（2019）陕06民初29号民事判决第一项为“由陕西昱丰实业有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款9425886.73元及利息(其中自2019年8月1日至2019年8月19日止的利息，以9425886.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止的利息，以9425886.73元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费229950元，由***负担133250元，陕西昱丰实业有限公司96700元；二审案件受理费20820元，由***负担3300元，陕西昱丰实业有限公司17520元。 本判决为终审判决。     审  判  长     ***  审  判  员     *** 审  判  员     ***                          二〇二一年五月二十八日        书  记  员     王  瑞 1