山西省大同市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋02民终421号
上诉人（原审原告）：沈某，男，1963年10月31日出生，汉族，住张家口市。
委托诉讼代理人：杜某，山西博品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市绿泰建安工程有限公司，住所地：大同市城区御河西路5号御馨花都3号楼1层2单元1号。
法定代表人：翟某，经理。
委托诉讼代理人：王某，山西立明律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：果某，男，1958年4月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王某，山西立明律师事务所律师。
上诉人沈某因与被上诉人大同市绿泰建安工程有限公司、被上诉人果某建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2017）晋0202民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法支持合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人沈某及其委托诉讼代理人、被上诉人大同市绿泰建安工程有限公司与被上诉人果某委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人沈某上诉请求：1、判令依法撤销一审判决，改判被上诉人果某向上诉人支付工程款179177元；2、判令被上诉人大同市绿泰建安工程有限公司对欠付工程款承担连带责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人大同市绿泰建安工程有限公司在事实上属挂靠关系。在案外人大同市欣美房地产开发有限公司已向绿泰公司支付工程款的情况下，绿泰公司应向上诉人支付工程款。在绿泰公司未出示付款凭证、果某未出示收款证据的情况下，一审法院仅依据绿泰公司单方出具的《证明》予以认可绿泰公司已向果某支付工程款的事实，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的条款，损害了上诉人的权益。二、上诉人向一审法院提交的记账明细中已经载明上诉人在施工期间垫付工程款、岩石漆及打包各项工程利润、损失的数额，并经果某签字认可，该明细中记载的相关数额与上诉人的诉求完全一致，但一审法院却在未进行详细审核的情况下认定记账明细与上诉人诉求不能相互吻合，不能显示应得利润及并非双方对账等，明显系认定事实错误。三、一审法院认定果某应支付上诉人41274元系明显错误.
被上诉人果某答辩认为原判正确，应予维持。
被上诉人大同市绿泰建安工程有限公司答辩认为工程款已由果某领取，不同意承担还款责任。
沈某向一审法院起诉请求：1、判令被告大同市绿泰建安工程有限公司向原告支付工程款179177元；2、判令被告果某对被告大同市绿泰建安工程有限公司所欠工程款承担连带责任；3、判令本案诉讼费由二被告承担。
一审法院对当事人无异议的果某与原告共同承揽大同市御河九号7号楼-13号楼的岩石漆工程的事实及相关证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，认定如下：1、关于原告与被告大同市绿泰建安工程有限公司是否具有合同关系的问题。原告主张被告大同市绿泰建安工程有限公司欠付工程款179177元，但并未提交相应证据证实其与被告大同市绿泰建安工程有限公司签订合同，相互之间具备与合同相关的权利义务关系,其主张被告大同市绿泰建安工程有限公司向其支付工程款，缺乏事实依据，本院不予认定。2、关于果某的法律责任。原告沈某与被告果某一致认可双方有合作承揽工程的情形，但原告提交的记账明细与原告诉求不能相互吻合，记账明细并未显示原告应得利润的具体数额，并非双方对账结论，故不能作为主张债权的凭据，被告果某自认尚欠原告垫付款及利润41274元，本院予以认定。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应证据予以证实。原告主张两被告向其支付工程款，但未能提交相关证据证实双方债权债务关系实际存在，其诉讼请求所依据的事实不清，证据不足。原告沈某与被告果某一致认可双方有合作承揽工程的情形，且被告果某自认尚欠原告垫付款及利润41274元，应予先行支付，双方其他未清结账目，可在对账后自行解决或另案诉讼。综上所述，原告诉讼请求所依据的事实不清，部分诉讼请求证据不足，本院在查明事实的范围内予以认定支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、果某于本判决生效后十日内向沈某支付41274元；二、驳回沈某对大同市绿泰建安工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3884元，由原告负担2989元，由被告果某负担895元（于本判决生效后十日内一并支付给原告）。
二审法院审理期间，双方当事人对以下事实无异议：2013年11月，果某经***介绍来大同与沈某商量合作做御河九号新工程。双方协商约定，沈某与果某共同出资，由果某出面借用大同市绿泰建安工程有限公司的资质与大同市欣美房地产开发有限公司签订施工合同，承揽御河九号工程中7-13号楼的岩石漆工程，7-12号楼电梯口工程，并由果某负责工程款的对接结算工作。沈某在该项工程中垫资67717元。对双方无异议的事实本院予以确认。
关于双方当事人争议的所承揽工程应得利润。沈某提出其应分得利润为111460元，并提供双方签字的结算单为证；被上诉人果某对上诉人提供的结算单予以认可，但不认可沈某主张的工程利润数额。本院经审查上诉人沈某与被上诉人果某认可的结算单，该单据明确载明“分包项目利润7#楼-51027.5元，8#楼60127.39元，9#楼62027.4元，7#-12#电梯口-19581.38元，7#-13#岩片漆599148元，2015.6.10”其中7#-13#岩片漆599148元沈某认可应为59914.8元，以上数额相加为111460.71元。沈某提出该笔款项为双方结账后其应分得的利润，果某不予认可。鉴于该结算单上并未载明为一人所获利润，只记载为分包项目利润，并有双方签字认可，本院据此确认沈某与果某承揽的御河九号工程中7-13号楼的岩石漆工程，7-12号楼电梯口工程利润为111460.71元，沈某与果某各应分得55730.34元。
关于双方争议的果某给付沈某款项。果某提出其已给付沈某56400元，其中26400元为垫资款，30000元为通过果岛岛转账。沈某则认为26400元垫资款其已归还了果某，并提供果某书写的证明一份证实自己的主张；另外30000元为保温材料款，与本案无关。本院经审查认为，1、关于双方争议的垫资款。果某于2015年9月13日书写的证明中明确说明其收到过沈某给付的26400元材料款，现果某又用该笔款项抵顶其应付沈某的款项因证据不力，本院不予支持。2、关于双方争议的通过果岛岛转账30000元。沈某认为该款是双方另外承揽保温工程时果某付的保温材料款，与本案无关，并提供录音证明及部分票据为证；果某对此不予认可。本院经审查沈某提供的录音证明，该录音中果某并未明确表示该3万元为保温材料款，而仅凭沈某提供的票据亦不能证实诉争的3万元为保温材料款，故本院对沈某该项主张不予支持，果某主张在双方就本案诉争工程结账后给付沈某3万元事实成立，本院予以支持。
综上所述，本院认为，果某在与大同市绿泰建安工程有限公司结算工程款后应给付沈某的款项为沈某垫资款67717元及利润55730.34元，合计123447.34元，扣除已给付的3万元，还应支付93447.34元。关于上诉人沈某与二被上诉人争议的大同市绿泰建安工程有限公司是否应承担连带责任，因三方当事人均认可诉争工程为果某出面借用大同市绿泰建安工程有限公司的资质与大同市欣美房地产开发有限公司签订施工合同，并由果某负责工程款的对接结算工作；现果某与大同市绿泰建安工程有限公司亦均认可争议工程款已由果某全部结算完毕，沈某要求大同市绿泰建安工程有限公司承担还款责任理由不足，本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2017）晋0202民初1870号民事判决第二项，即驳回沈某对大同市绿泰建安工程有限公司的诉讼请求。
二、变更大同市城区人民法院（2017）晋0202民初1870号民事判决第一项为果某于本判决生效后十日内给付沈某93447.34元。
一审案件受理费3884元、二审案件受理费3058元共计6942元由被上诉人果某负担3642元，上诉人沈某负担3300元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年四月十三日
书记员史涛