晋城市金建钢结构有限公司与祁振山劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省晋城市中级人民法院民事判决书
（2017）晋05民终422号上诉人（原审被告）：晋城市金建钢结构有限公司，住所地晋城开发区中原东街2566号。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：***，***真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，现住高平市。委托诉讼代理人：***，高平市朝阳法律服务所法律工作者。上诉人晋城市金建钢结构有限公司（以下简称金建公司）与被上诉人***劳动争议一案，晋城市城区人民法院于2016年11月18日作出（2015）城民初字第2086号民事判决。判后金建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告祁振山于2015年3月17日由***招用到由被告金建公司承建的晋城市老年病专科医院电梯井道工程工地工作，该工程在被告承包后，又发包给孟红波施工队，被告称***将该工程发包给孟小鹏施工队。2015年3月20日，原告在进行电梯外架焊接工作时，从脚手架跌落受伤，当即被送至晋城市老年病专科医院抢救，当天又转至晋城市人民医院进行治疗。原、被告称，住院期间经孟小鹏为原告支付了部分医疗费。后原告以本案被告为被申请人申请仲裁，请求裁决申请人和被申请人之间存在劳动关系。晋城市城区劳动争议仲裁委员会于2015年9月7日作出晋城劳仲裁字（2015）第161号仲裁裁决书：驳回申请人的仲裁请求。原告祁振山不服仲裁裁决提起本案诉讼。一审法院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被告晋城市金建钢结构有限公司承包晋城市老年病专科医院电梯井道工程后，又将该工程发包给孟红波施工队。被告称***又将该项目发包给孟小鹏施工队，原告祁振山经孟小鹏到被告承包的晋城市老年病专科医院电梯井道工程工地干活。***、***施工队均未经工商登记，不具备用工主体资格。因此，应由具备用工主体资格的本案被告晋城市金建钢结构有限公司承担用工主体责任。据此，原告与被告形成事实劳动关系。故参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：原告***与被告晋城市金建钢结构有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告晋城市金建钢结构有限公司负担。金建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，本案的法律关系为被上诉人***与***之间存在雇佣关系，***与孟红波之间为劳务分包关系，***与上诉人之间为工程分包关系；原审适用法律错误，上诉人金建公司与被上诉人***之间不存在劳动关系。请求本院撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人***答辩同意维持原判。二审中，对一审查明事实部分，上诉人金建公司的委托代理人不认可”2015年3月20日，原告在进行电梯外架焊接工作时，从脚手架跌落受伤”；被上诉人称自己跟随孟红波施工队干活已经一两年了，不认可”***将该工程发包给孟小鹏施工队”。对此，一审中的一系列证据均能互相印证，证明祁振山的受伤地点就是在金建公司承包的老年病医院的工地上。再查一审认定事实部分的表述，其用语是”被告称***将工程发包给孟小鹏施工队”，可见一审并未对”***将工程发包给孟小鹏施工队”一节作出认定。二审中，上诉人金建公司的委托诉讼代理人又提交了一份孟红波与孟鹏鹏施工队的”劳务分包合同书”。因一审中未提供，被上诉人***认为此证据是伪造的，故二审不予认定有孟红波将工程分包给孟鹏鹏一事。至于以上合同书中孟鹏鹏与一审判决书中出现的***的关系，结合两审中双方当事人和代理人的陈述，可以认定二者就是同一人。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定”劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议”。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的当事人承担举证责任。上诉人金建公司将所承包的晋城市老年病专科医院电梯井道工程发包给案外人***，***通过***招用被上诉人***到该施工工地干活，祁振山接受的是孟红波及孟小鹏的指挥管理，由***给其支付劳动报酬。由此可见，金建公司与祁振山之间既没有经平等自愿协商订立劳动合同的合意，金建公司又对***无实际用工的事实。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，一审法院将以上规定中的”用工主体责任”等同于劳动关系，适用法律错误。被上诉人***主张与金建公司之间成立劳动关系，其法律依据不足。上诉人关于金建公司与***之间不存在劳动关系的上诉主张成立，本院予以支持。但祁振山是在金建公司承包后又发包给孟红波的工程施工中受伤，祁振山的损失可以通过另行诉讼解决。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院（2015）城民初字第2086号民事判决；二、晋城市金建钢结构有限公司与祁振山之间不存在劳动关系。一、二审案件受理费共20元，由被上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员祁俊二零一七年三月二十九日书记员**