某某、晋中市宏昌建筑装饰有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋07民终2644号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月26日生，汉族，山西省原平市子干乡东南贾村村民，住本村。

身份证号:1422021961********。

委托诉讼代理人：韩哲，山西五峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董苗苗，山西硕浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：晋中市宏昌建筑装饰有限公司（以下简称：宏昌公司），住所地：榆次区东外环建国桥北路西。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：***，山西华炬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宏昌公司劳动争议纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判宏昌公司支付上诉人2014年3月24日至2014年7月7日的工资18200元。主要事实与理由：1、宏昌公司对承包的工程进行二次违法转包，被转包人韩晋履系个人，无建设工程施工资质，无用工资格，上诉人在宏昌公司承揽的工地上工作，工资应由宏昌公司支付；2、**履属于宏昌公司员工，领取宏昌公司工资，其实为宏昌公司项目负责人，其行为构成表见代理，宏昌公司应承担相应后果；3、上诉人主张的是其余立面的工资，而一审依据的却是玻璃幕墙北立面的《建筑施工劳务承包合同》，属认定事实错误。

宏昌公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2、双方不存在劳动合同关系及事实劳动关系，上诉人没有在被上诉人处工作，无论上诉人要求金额大小，我方都不应当承担；3、无论是**履招工，还是***发工资都不是替我方招工，不构成表见代理。

宏昌公司向一审法院起诉请求：驳回***要求宏昌公司支付其工资18200元的仲裁请求。

一审法院认定事实：2013年7月，宏昌公司承揽了晋中学院玻璃幕墙等项目的工程。***从2013年7月开始担任宏昌公司以上施工项目的技术员。2013年7月20日，宏昌公司与**履签订《建筑施工劳务承包合同》一份，约定由***承包晋中学院新校区图书馆玻璃幕墙制作和安装的劳力施工工程，工期45天，单价每平方米125元，一次性包死，不因其他因素变化而调整变动，承包价格包括施工期间***的各类风险及施工人员工资和调遣费。**履方必须为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。合同签订后，***组织包括***在内的亲友及其他施工人员具体进行了施工。在施工过程中，由**履招募的施工人员***为施工人员记工并具体安排工作任务，工人工资按市场行情确定，由***以工程款或借款的形式向宏昌公司领取后再向***等工人发放，宏昌公司不管***等工人的吃住。该劳务承包合同仅包括玻璃幕墙北立面的施工内容，其他立面的施工内容并未包括在以上合同之内。

宏昌公司称以上北立面施工工程已于2014年3月施工完毕，合同约定的承包费该公司已支付韩晋履18万元，剩余6万余元承包费尚未支付。***等施工人员则称除合同约定的北立面工程外，其余三个立面的工程系由其他施工队伍完成的，但并未全部完工，宏昌公司曾口头告知**履以14万元价款做完剩余立面的工程，故王德宽等施工人员对其余立面的剩余工程亦进行了施工，但宏昌公司未能支付工程款，以至于***2014年3月24日至2014年7月7日的工资18200元无法领到。宏昌公司认可其余立面的工程系由其他施工队伍完成，但不认可将所谓剩余工程交由***做完。

2014年5月16日，***组织的具体施工人员韩怀田在施工过程中跌落身亡，***与韩怀田家属签订调解协议书，约定**履支付韩怀田家属各项赔偿费用共计65万元，***家属自愿放弃针对雇主以及该工地相关发包方进行仲裁诉讼的权利，双方今后再无瓜葛。该笔费用已由宏昌公司实际支付韩怀田家属。宏昌公司以此为由未能付清**履北立面工程的剩余6万余元承包费。2015年，***向榆次区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求宏昌公司支付其2014年3月24日至2014年7月7日的工资18200元。同年8月19日，该仲裁委作出榆劳仲裁字（2015）45号-5裁决书，裁决宏昌公司支付***2014年3月24日至2014年7月7日的工资18200元。宏昌公司不服，诉来该院。本次庭审中，***提供具体施工人员自行陈述的证明材料，证明其工作的时间、地点及工资标准等内容。宏昌公司则对***提供的以上证据认为系当事人陈述而不予认可。双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。

以上事实有当事人陈述、建筑施工劳务承包合同、相关付款凭证、调解协议书等证据证实，并经当庭质对和审查，可以采信。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，***等具体施工人员虽然均称其在宏昌公司承揽的施工工地进行过施工活动，但宏昌公司并不认可与***等具体施工人员产生过劳动关系。从该院查明的事实上看，首先，双方未签订过书面劳动合同。其次，宏昌公司与**履签订的《建筑施工劳务承包合同》中，明确约定由***承包晋中学院新校区图书馆玻璃幕墙制作和安装的劳力施工工程，工期45天，单价每平方米125元，一次性包死，不因其他因素变化而调整变动，承包价格包括施工期间韩晋履方的各类风险及施工人员工资和调遣费。**履方必须为从事危险作业的人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。根据以上约定，**履仅是承包了相应工程的劳务部分，且***所招募施工人员的工资包括在包死的承包费内，宏昌公司不再另行支付，且***应当为其施工人员的生产安全办理保险。而在实际施工中，***等具体施工人员均由**履招募，并由**履招募的施工人员***为***等施工人员记工并具体安排工作任务，由***以工程款或借款的形式向宏昌公司领取款项后再向***等工人发放劳动报酬，宏昌公司不安排***等工人的吃住。根据以上情况可以看出，***等具体施工人员系以完成***承揽宏昌公司的具体劳务为目的，系受***的指派与安排，并由***为其发放报酬。其并不受宏昌公司的管理与约束，亦并非直接向宏昌公司领取劳动报酬。根据相关法律规定，宏昌公司、***之间并未形成劳动关系，***的相关支付劳动报酬的请求应当向雇佣其完成劳务工作的***主张。宏昌公司未能支付***的承包费可由***另行向宏昌公司提出主张。至于宏昌公司为***家属垫付的赔偿费用，系宏昌公司依据相关规定履行的用工主体责任，不能因此认定双方存在劳动关系。

一审法院判决：驳回***要求晋中市宏昌建筑装饰有限公司支付其2014年3月24日至2014年7月7日的工资18200元的仲裁请求。

二审经审理查明的事实与原审查明相同。

本院认为，关于双方争议的***与宏昌公司是否形成劳动关系问题，根据查明的案件事实及我国现行法律规定的劳动关系一般应具有的特征，本院作如下认定：首先，在劳动关系中，必须是用人单位和劳动者达成用工合意。而本案中，***并没有与宏昌公司签订书面劳动合同，且事实上招用***到涉案工地做工的是***，宏昌公司也没有和***协商过用工事宜；其次，在劳动关系中，用人单位和劳动者之间具有管理和被管理关系，即双方具有身份隶属性。而本案中，***的工作由**履方安排、工作情况由**履方记录，宏昌公司并不直接对***进行指挥、管理；第三，在劳动关系中，由用人单位与劳动者协商工资标准、由用人单位向劳动者发放工资。而本案中，***的工资标准由其和***商定，工资由***发放，非宏昌公司；第四，在劳动关系中，劳动者除可领取劳动报酬外，还享有各项社会保险和福利待遇。而本案中，没有证据证明***可享受宏昌公司的社会保险和福利待遇；加之，宏昌公司违法分包涉案工程，并不必然导致其与***之间形成事实劳动关系，故，原审认定***与宏昌公司之间未形成劳动关系正确，本院予以维持。

至于***上诉所诉***的行为构成表见代理，宏昌公司应承担相应后果问题，有效的表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义从事民事活动，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为。而本案中，***在招工、用工过程中并没有以宏昌公司名义进行，故王德宽该上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。

综上，***要求宏昌公司支付其18200元工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月二十九日

书记员***