王某与任某、霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋11民终957号

上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，山西省方山县人。

被上诉人（原审被告）：任某，男，汉族，山西省吕梁市人，现住吕梁市。

被上诉人（原审被告）：霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司。

法定代表人：卫某，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：薛某，山西省尚略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霍州煤电集团吕梁山煤电有限公司方山木瓜煤矿。

负责人：吴红雷，该煤矿矿长。

委托诉讼代理人：石某，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：姚某，山西金贝（临汾）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吕梁市安顺建筑安装有限公司。

法定代表人：周某，男，该公司董事长职务。

委托诉讼代理人：闫某，山西太初律师事务所律师。

上诉人王某与被上诉人任某、霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司（以下简称云厦公司）、霍州煤电集团吕梁山煤电有限公司方山木瓜煤矿（以下简称木瓜煤矿）、吕梁市安顺建筑安装有限公司（以下简称安顺公司）侵权责任纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2018）晋1128民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、公开询问对本案进行了审理。上诉人王某、被上诉人云厦公司的委托诉讼代理杨某、薛某、被上诉人木瓜煤矿的委托诉讼代理人石某、姚某、被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王某上诉请求：1.撤销一审判决，改判四被上诉人承担上诉人的各项损失共计176957.14元；2.一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、该事故发生路段的实际承包人是任某，其余三被上诉人作为受益人，均未进行防护措施，应对上诉人损失承担连带赔偿责任。二、上诉人因四被上诉人的原因发生事故，上诉人无过错，应由四被上诉人全部承担。三、上诉人的损失应以鉴定意见书为准计算。四、二次手术费是必然会产生的费用，该部分损失应由四被上诉人予以赔偿。

云厦公司辩称，答辩人将本案工程劳务作业分包给具有施工资质的安顺公司，由该公司施工。安顺公司具有施工资质，答辩人在本案中没有过失。

木瓜煤矿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

安顺公司辩称，1.事故责任认定，上诉人现有证据不足以证明其受伤是在被上诉人被上诉人安顺公司承包的施工路段，安顺公司在己方承包的施工路段已做好明确的警示提醒标识，已向一审中提交证据证明我方已经到安全警示义务；2.关于鉴定，根据一审查明事实，上诉人向一审提出两次伤残鉴定，两次又撤回伤残鉴定，因为其伤不构成伤残等级，撤回鉴定申请后，其单方委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定依据的病历资料是王某的兄弟王永红，故该鉴定结论程序和内容存在重大错误。

任某未到庭答辩，亦未提供书面答辩状。

王某向一审法院起诉请求：一、判令四被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通食宿费、内固定物取出所需的住院费用、内固定取出所需的其他相关费用以及鉴定费共计176957.14元。二、诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月25日晚21时许，原告驾驶无牌无证的二轮摩托行驶至被告木瓜煤矿附近约500-600m公路路段时，缓慢行驶仍掉进修理公路路面挖开的坑槽内，经薛瑞虎拿原告手机通知原告家人将原告送往至离石区人民医院救治，手术治疗住院6天，花费医疗费8520.3元。原告于2018年7月10日向一审法院提交伤残鉴定申请，后于2018年8月15日撤销伤残鉴定申请。原告于2018年8月28日再次向一审法院提交伤残等级鉴定申请，后于2018年10月23日撤回伤残鉴定申请，之后自行委托至山西省孝义司法鉴定中心鉴定并作出晋孝司鉴[2018]法字第121号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王某左肩关节功能丧失25%，评定为十级伤残；误工期评定为300日，护理期评定为90日，营养期评定为120日；内固定物期取出术所需费用为9709元。休庭后一审法院派人带王某去医院复查，复查结果显示与王永红病例相同，由此可知离石区人民医院就诊王永红实为王某，医院病例中王某姓名输入错误。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，证人出庭。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证及证人证言质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。能够证实本案交通事故的事实，以及对受害人王某的治疗过程的事实。对原、被告开庭陈述的事实予以认定。

一审法院认为，公民的人身、财产安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案中原告两次向一审法院申请伤残鉴定后撤回自行进行伤残鉴定，该鉴定程序不符合有关法律规定，其鉴定结果的真实性不予认可。被告木瓜煤矿与被告云厦公司签订建设工程施工合同，后云厦公司将此工程转包于安顺公司并签订协议书，根据协议书第八项第四款“乙方负责施工安全责任，切实采取安全保障措施，确保施工人员及第三方人员安全，并妥善处理施工中发生的安全事故，由此给甲方造成损失的，甲方有权从乙方工程款中扣除”。故安顺公司为建设施工单位，应当认定为本起事故的侵权人。在发生事故的过程中，被告安顺公司在施工过程中，晚上未对施工处放置安全警示牌照，应付本事故的主要责任，原告王某驾驶着无牌无照二轮摩托车违反道路交通安全法的有关规定应付本事故的次要责任。原告王某按次要责任承担损失的百分之三十，被告安顺公司按主要责任，承担本起事故百分之七十，被告任某在施工合同中未参与，不承担责任。被告云厦公司、木瓜煤矿不承担责任。根据《人体损伤致残程度分级》、《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，酌情考虑误工期90天、护理期30天、营养期60天。故原告王某损失认定如下：1.医疗费8520元，2.住院伙食补助费根据山西省高级人民法院晋高法（2017）91号文件规定即100元/天×6天=600元，3.营养费根据本院（2017）30号文件规定即30元/天×66天（6+60）=1980元，4.护理费，根据参照2017年居民服务、修理和其他行业标准即38547元/年÷365天×36天（6+30）=3801.9元。5.误工费，参照2017年山西省城镇单位农、林、鱼、牧业51930元/年计算,即51930元/年÷365天×96天（6+90）=13658.3元。6.交通费酌情考虑200元。原告王某损失合计28760.2元。由被告安顺公司承担28760.2元×70%=20132.14元，其余损失8628.06元由原告王某自行承担。综上所述，被告安顺公司赔偿原告医疗费、误工费、交通费、营养费、住院伙食费、护理费共计20132.14元，原告主张的其他损失，属证据不足，依法予以驳回。据此,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告吕梁市安顺建筑安装有限公司赔偿原告王某医疗费、误工费、交通费、营养费、住院伙食费、护理费共计20132.14元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费3839元,减半收取1919.5元，由原告王某成承担307.12元，由被告吕梁市安顺建筑安装有限公司承担1612.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实同一审，本院予以确认。

本院认为，本案事故系因上诉人在驾驶二轮摩托车行驶过程中掉入修理公路路面挖开的坑槽内致己受损，故本案并非交通事故责任纠纷，而应定性为侵权责任纠纷。被上诉人安顺公司对一审判决其作为侵权人承担责任并无提出异议，故上诉人主张由其余被上诉人承担连带责任无事实法律依据。关于上诉人主张构成伤残并赔偿伤残赔偿金、二次手术费等损失，依据为上诉人提供的自行委托山西省孝义市司法鉴定中心所作出的鉴定意见，该意见书被上诉人均未参与亦不予认可，且一审中经上诉人两次委托一审法院司法鉴定后又自行撤回鉴定申请，故一审法院对其自行委托鉴定不予采信并无不妥，上诉人据此鉴定意见主张赔偿伤残赔偿金、二次手术费等损失本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3437元，由上诉人王某负担。

本判决为终审判决。

审判长   马兴华

审判员   潘　文

审判员   张晓玮

 

二〇一九年六月二十七日

书记员   冯　宏