秭归县开明建筑有限责任公司、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1453号

上诉人（原审被告）：秭归县开明建筑有限责任公司，统一社会信用代码91420527737108278D，住秭归县茅坪镇桔颂路1号。

法定代表人：郑勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年5月21日出生，住湖北省秭归县。

委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人秭归县开明建筑有限责任公司（以下简称开明公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2020）鄂0527民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开明公司的委托诉讼代理人林兆甲，被上诉人***的委托诉讼代理人童成祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开明公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回开明公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定开明公司与***存在劳动关系事实错误。秭归县华鑫汽车修理厂办公楼项目的实际施工人是案外人曾桂阳，***在该工地做工不受开明公司的任何约束，其在该工地做工的工资由曾桂阳以个人名义以微信的方式支付，其购买建筑工程施工人员保险的保险费实际上也是由曾桂阳个人支付。因此，***与案外人曾桂阳存在雇佣关系，而与开明公司不存在劳动关系。为此，特提起上诉，请求二审法院公断。

***辩称，1、我们认为一审所查明的事实和适用的法律是正确的，二审应依法予以维持。2、本案所涉项目工程是由开明公司进行承建的，并非是开明公司所认为的曾桂阳，同时曾桂阳在该项目中所明确的身份是该项目部的项目经理，所履行的是职务行为，根据劳社部发（2005）第12号第4条有明确规定，该建设项目如果是开明公司发包给曾桂阳个人的话，也是要承担用工主体的责任，由此应确定开明公司与***存在劳动关系。

***向一审法院起诉请求：请求确认***与开明公司之间自2019年4月起至2019年5月14日止存在劳动关系。

一审法院认定事实：开明公司系经营房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包、施工劳务等的企业单位。开明公司承揽了秭归县华鑫汽车修配厂办公楼工程，任命曾桂阳为该施工单位项目负责人。2019年4月初，***经该项目监理工程师周峰介绍，意欲到开明公司工地做工。2019年4月5日，***接受了施工人员三级安全教育，并在施工人员三级安全教育记录卡上签了字。2019年4月12日，***接受开明公司的安排到开明公司工地从事瓦工工作，与宋兴章等工友在同一班组工作。按天计算劳动报酬，口头约定每日工资230元。平时需要用钱时可以向开明公司借支，每年年底结算一次。***、开明公司未有签订书面劳动合同。开明公司在中华联合财产保险股份有限公司为包含***在内的施工工人购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险Ｂ型（2014版）。2019年5月14日6时50分许，***自秭归县茅坪镇杨贵店村五组的家中骑自行车前往工地，当行驶至楚天酒店门前路段时，遇雷江波驾驶鄂Ｅ×××××号小型普通客车由秭归县茅坪镇庙咀往九里高速方向行驶，将***撞倒，造成***受伤、车辆受损的道路交通事故。同日，秭归县公安局交通警察大队对事故责任作出认定：雷江波承担全部责任、***无责任。***伤后，先后在秭归县中医医院和宜昌市中心人民医院住院治疗。2019年9月19日，宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见：***因外伤造成右髋臼粉粹骨折术后，遗留右髋关节功能丧失59.5%的伤残等级为九级；因外伤造成右颞叶挫伤血肿，吸收后软化灶形成伴有神经系统症状的伤残等级为十级；因外伤造成左额颞顶部硬膜外血肿开颅术后的伤残等级为十级。***与雷江波及阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案于2019年10月15日诉至法院，经一审法院主持调解，已于2019年12月24目作出（2019）鄂0527民初1788号民事调解书。2019年12月10日，***向秭归县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委收到申请后未在法定期限内作出决定。***受伤后，开明公司向中华联合财产保险股份有限公司申请赔付，中华联合财产保险股份有限公司以“被保险人的医疗费用及其他费用依法应由第三者承担的部分，保险人不承担给付保险金的责任”为由，于2019年6月15日向开明公司发出了拒赔通知书。2019年9月23日，开明公司项目部负责人曾桂阳向***支付了劳动报酬6440元（230元/天×28天）。

一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否具备劳动关系所具备的实质要件来审查，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，劳动者是否接受用人单位的管理和支配，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和享受劳动保护。本案开明公司承揽了秭归县华鑫汽车修配厂办公楼工程，***经人介绍于2019年4月开始在秭归县开明建筑有限责任公司从事劳务工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但***在工作期间，接受开明公司的管理和约束，并由开明公司按230元/天支付劳动报酬。开明公司也为***及其他工友在中华联合财产保险股份有限公司购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案***、开明公司符合法律、法规规定的主体资格；***在工作期间接受开明公司的管理和约束，开明公司向***支付了劳动报酬；***提供的劳务属于开明公司承包的业务。因此，可以确认***、开明公司之间存在劳动关系。开明公司辩称秭归县华鑫汽车修配厂办公楼工程是曾桂阳承包，曾桂阳与开明公司之间是挂靠关系，***的工资是曾桂阳个人向其支付的，开明公司没有向一审法院提交任何证据予以证实，且***提交的建筑工程施工许可证上明确载明：秭归县华鑫汽车修配厂项目的施工单位系秭归县开明建筑有限责任公司，施工单位项目负责人系曾桂阳。为此，开明公司的辩称理由应不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：***与秭归县开明建筑有限责任公司之间于2019年4月12日起至2019年5月14日止存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由秭归县开明建筑有限责任公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：2019年4月12日至2019年5月14日***与开明公司之间是否存在劳动关系。首先，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定内容进行审查，2019年4月12日至2019年5月14日期间开明公司与***之间符合劳动关系的基本特征，一审判决对此予以详述，本院对此不再赘述。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，虽然开明公司上诉称“秭归县华鑫汽车修理厂办公楼项目的实际施工人是案外人曾桂阳……***与案外人曾桂阳存在雇佣关系”，但是在一审及二审中，开明公司均未提供任何证据证明开明公司和***之间存在挂靠关系，或存在曾桂阳才系秭归县华鑫汽车修配厂办公楼工程实际施工人的其他情况。因此根据“谁主张谁举证”原则，应由开明公司承担举证不利的责任，应对开明公司的上述称述不予确认，本案由此亦不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第五条规定。综上，根据上述分析，本院认为，2019年4月12日至2019年5月14日***与开明公司之间存在劳动关系，一审判决认定无误。

综上所述，开明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由秭归县开明建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖朝平

审判员　　肖小月

审判员　　李　丹

二〇二〇年九月七日

书记员　　余　丹