某某与山西黄河防腐绝热工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省原平市人民法院
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（2016）晋0981民初1063号
原告(反诉被告）：***，男，1948年3月27日出生，山西省太原市人，住太原市。
委托诉讼代理人：闫永平，山西行直律师事务所律师。
被告(反诉原告）：山西黄河防腐绝热工程有限公司，住所地：太原市万柏林区恋日温泉B座708室。
法定代表人：靳福军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡宏庆，男，1966年11月27日出生，湖北省谷城县人。
委托诉讼代理人：孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。
原告(反诉被告）***与被告（反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告山西黄河防腐绝热工程有限公司于2016年10月20日向本院提起反诉，经审查认为被告的反诉理由成立，故本诉、反诉合并审理。原告(反诉被告）***及其委托诉讼代理人闫永平，被告（反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司的委托诉讼代理人蔡宏庆、孙彦鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.请求责令被告支付工程款人民币30万元整。2.请求查询被告（借用名称为陕西建工安装公司）在同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造工程中，结算的锅炉供热系统建筑工程价款金额，并按照原、被告之间的约定，以原告所做工程结算定额直接费的90%进行结算并支付给原告。3.本案的诉讼费用，全部由被告承担。诉讼过程中***将原诉讼请求第一项”请求责令被告支付工程款人民币30万元整”变更为：1.请求责令被告支付工程款（改造工程土建部分及改造工程续建项目土建部分）人民币1600658.75元。2.增加诉讼请求第二项：”请求责令被告支付改造工程续建项目清渣房安装工程款人民币50000元；重复施工（厂房油漆）费12000元；工伤垫付款（薛小峰、冀关发）共100000元；进场施工前窝工损失34020元；停工损失材料及人工费14400元；审计评估费20000元；合计人民币230420元。”3.原诉讼请求第二项、第三项顺延为第三项、第四项。事实和理由：2012年7月15日，原告***与被告山西黄河防腐绝热工程有限公司商定，由原告承包被告以陕西建工安装公司名义在同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造工程中的供热系统的建筑安装工程。承包方式为包工包料，工程地点在山西省原平市××镇轩岗煤电热电厂，后被告违约将原告承包的供热系统的建筑安装工程变为土建承包，原告负责组织施工机械并管理工人和发放工资。施工的造价，按照被告方最后与发包方结算定额直接费的90%进行结算。施工工期为2012年7月15日至2012年10月30日。被告方指派蔡宏庆为项目负责人。2012年7月16日，原告组织工人来到原平市轩岗煤电热电厂工地现场。由于原厂房拆除工程未完工，一直等到7月24日拆除工队才撤走，7月25日原告工队正式开始施工。期间，不断产生工期延误及返工等现象，造成了原告方的损失，工程于2012年年底完工。被告方共支付工程款一百余万元，其余款项一直拖延支付。2013年，由于被告方拖欠工资，双方发生纠纷，经原平市劳动监察大队从中居间调解，双方于2013年10月24日签订协议，约定对工程进行审计，以审计结果确定拖欠的金额。2013年11月22日，山西银河工程造价咨询有限公司进行工程结算审计，确定原告施工的工程价款合计为3413629.67元。原告方负责施工的轩岗煤电有限公司热电厂改造工程及续建项目中，涉及原告的改造工程土建部分结算价格为2839885.48元，续建工程项目中土建部分结算价格为1643627.02元。改造工程土建部分直接费为2357104.94元，原、被告约定合同价为2121394.45元。续建工程因双方口头约定按照合同结算价的90%结算，故原、被告约定合同价应为1479264.3元。两项合计为3600658.75元。此外，改造工程续建项目清渣房安装工程款人民币50000元；重复施工（厂房油漆）费12000元；工伤垫付款（薛小峰、冀关发）共100000元；进场施工前窝工损失34020元；停工损失材料及人工费14400元；审计评估费20000元；合计人民币230420元，是原告施工的或被告原因造成的，应当一并判决。原告一直向被告催要工程款，没有结果。经过了解，被告已经从发包方甲方处对该工程进行了结算，但一直拖欠原告的工程款。为维护原告的合法权益，原告无奈只能诉至人民法院。请求调查被告方与发包方甲方进行结算的结算价格，并按照合同约定，按照被告方最后与发包方结算定额直接费的90%支付原告的工程承包款。
山西黄河防腐绝热工程有限公司辩称，原告的请求没有事实及法律依据，被告公司已经付清原告工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
山西黄河防腐绝热工程有限公司向本院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人（本诉原告）***返还反诉人（本诉被告）山西黄河防腐绝热工程有限公司超付的工程款人民币44951元。2、本案诉讼费及其他相关费用由被反诉人承担。事实和理由：2012年7月15日反诉人与被反诉人签订《工程承包合同》（下称：合同），反诉人山西黄河防腐绝热工程有限公司（下称：黄河公司）将同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造供热系统的土建工程发包给被反诉人***承揽完成，承包方式：包工包料（人、机、材），质量要求为优良，施工造价按照业主与黄河公司结算定额直接费的90%予以结算，实际合同履行当中有部分工程是别的工队施工完成，非被反诉人***工队完成，有部分材料也是反诉人提供，关于上述部分价款绝不应当结算在***工队工程款内。根据***工队实际完成的工程量，根据合同确认的结算方法，***实际完成部分（未做部分已扣除）的结算金额为2021167元。反诉人黄河公司实际支付被反诉人***工程款为2066118元，超付金额为44951元。综上，被反诉人***在涉案工程已多拿工程款44951元，故依据《中华人民共和国民法通则》第92条之规定”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第131条的规定”返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”现请求人民法院维护反诉人合法权益，支持反诉人的反诉请求。
***辩称，原告(反诉被告）领过被告(反诉原告）的钱以会计单为准，无会计单的原告(反诉被告）不认可。施工过程中原告(反诉被告）向被告零碎的领过钱，领钱时原告(反诉被告）也打条。有些条据被告(反诉原告）可能重复计算，原告(反诉被告）只认可会计单。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告(反诉被告）申请本院于2016年11月10日调取的大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司供电分公司与陕西建工安装集团有限公司关于热电厂供热改造工程结算书一份。该证据中土建工程结算总额与被告提交的土建工程结算总额一致。分项为：锅炉土建工程1885198.55元、锅炉零米施工47621.53元、管道土建526437.33元、渣仓-建筑247818.21元、通廊基础96101.04元，合计2803176.66元。其中直接费为1951517.41元（人工费、材料费、机械费）。
2.原告(反诉被告）申请本院于2017年1月9日调取的大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司供电分公司与陕西建工安装集团有限公司关于热电厂供热改造工程续建项目预算书一份。该证据中关于热电厂供热改造工程续建项目土建预算造价为1643627.02元。被告提交的北京中瑞岳华工程结算审查报告热电厂供热改造工程续建项目土建造价为1612990.64元。其中直接费为1119818.07元（人工费、材料费、机械费）。本院调取的热改造工程续建项目土建造价为预算造价，应当以被告提交的结算审查报告为准。
3.原告(反诉被告）提供的事故调查复印件、及徐光修、薛海峰、冀关发的住院及花费票据，以及双方所达成的协议，主张雇佣的工人因受伤产生的赔偿费由被告(反诉原告）承担。因原告(反诉被告）未提供完整的工程承包合同文本，而被告(反诉原告）提供了完整的工程承包合同文本。该合同文本明确约定安全责任事故，所发生的费用全部由本案原告(反诉被告）自行承担。故此赔偿费用应由原告(反诉被告）承担。
4.原告提交的侯贵祥证明、及山西省怀仁县出具的公证书，该证明材料无法证明原告(反诉被告）***具体工程内容，应当以双方当事人当庭核对的工程施工内容为准计算。
5.原告提交的宋英等证明材料无法证实其工队的窝工损失，故其主张本院不予采信。
6.原告提交的山西银河工程造价咨询有限公司《结算书》及《收据》。本院认为在庭审中查明该结算书仅作为支付原告方与工人工资事宜使用，并不是作为该工程合同结算使用。原、被告于2013年10月24日签订的协议约定，乙方负责涉案工程结算审计，故结算费用应由原告(反诉被告）***承担。
7.原告提交的王计君证明，该证明无法证实重复施工（厂房油漆）系因被告过错导致，故本院对于原告此项主张不予支持。
8.被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司提交的供应商明细一份，证明被告2012年-2013年支付原告(反诉被告）***工程款33笔，合计2066118元。原告(反诉被告）对以下几笔付款有异议：对2013年10月22日，金额为40000元的单据及2012年8月23日，金额为700元的单据不认可。原告称这样的单据应该已经换成了打印的借款单，此单据是被告重复计算。被告称若是换了单据，原告应该抽走了原来的单据，但该单据还留着，说明该款已被原告支取，不属于重复计算。金额为700元的单据无原告的签字。本院认为，原告(反诉被告）无证据能够证明金额为40000元的单据系被告重复计算的单据，故对其主张不予支持。金额为700元的单据，无原告(反诉被告）的签字，故本院不予认可。
对本案争议的事实认定如下:
1.锅炉基础正负零的确定。原告***称原告是按照被告提供的数据施工，到了基础二层施工时，被告才发现数据错误，所以原告是按照被告的数据进行施工，返工费用应由被告承担。被告认为，施工数据是不一样，但是数据偏差大于3公分才要求返工，原告要自行返工，被告也不清楚。本院认为，被告辩称不符合常理，应当认定原告是经被告指示进行返工。被告应当给付原告返工费，但原告(反诉被告）***提供的证据不足以证明返工费实际花费的准确数额，故其主张本院不予采信。
2.热电厂供热改造土建工程中，一、管道土建工程中：管道井一价值11223.34元、管道井二价值16514.91元。原告称该部分工程是原告进行的施工，但无证据予以证明，且被告不予认可。故原告主张本院不予采信。
3.原告主张的改造工程续建项目清渣房安装工程款50000元，无证据证实该部分费用，故原告此项主张本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案的争议焦点是：1.原告(反诉被告）所做工程量及支取工程款的情况。2.原告(反诉被告）是否应该返还被告(反诉原告）44951元。
2012年，同煤集团轩岗煤电热电厂对原锅炉进行改造，并进行了招标，山西黄河防腐绝热有限公司（借用陕西建工安装集团有限公司名义）中标。2012年7月15日原告(反诉被告）以省建二公司***施工队为乙方与被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司为甲方签订了《工程承包合同》，协议约定：”一、工程名称：同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造工程。二、工程地点：山西省原平市××镇轩岗煤电热电厂。三、承包方式：包工包料（人、材、机）。四、承包内容及施工工艺：4.1承包内容：3×20t/h锅炉及供热系统的建筑、安装工程。4.2工程质量要求：优良。4.3施工造价：按照甲方结算定额直接费的90%予以结算。五、施工工期：2012年7月15日--2012年10月30日，*具体施工节点满足甲方网络计划。......8.7乙方指派***为本工程项目负责人。该负责人是承包该项目的第一责任人。也是乙方安全第一负责人。从项目开始到结束，未经项目负责人或管理人员同意，该负责人不得擅自离开施工现场。乙方必须为施工人员配备施工所需的劳保用品，并对现场施工人员的安全全面负责。对施工人员违法、违纪行为全面负责，因施工人员的违法、违纪行为造成的一切人身伤亡事故、安全责任事故，责任由乙方自行承担，所发生的费用全部由乙方自行承担。同时在乙方承包施工期间出现的一切债权、债务以及质量、安全、火灾、人身伤亡等纠纷或责任事故引起有关经济和法律责任由乙方全部承担，与甲方无关。......九、工程款支付：9.1工程开工后，乙方可按照工程进度向甲方结算工程进度款，施工中乙方所需施工主材（钢筋、模板、混凝土）甲方可以为乙方垫付，结算时从乙方工程结算款中扣除。9.2工程结束后，乙方凭施工图纸及甲方签字的工程量据实结算。9.3工程结算原则上付至施工总价的90%，剩余10%作为质量保证金，保修期1年，质保期满后，甲方一次性无息返还乙方。十、以上合同未尽事宜，双方可签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。十一、因履行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成时在甲方所在地人民法院诉讼解决。十二、本合同经双方签字盖章后生效，至工程无质量问题，工程款结完后自动失效。十三、本合同共三份，甲方二份，乙方一份。”甲方盖章，乙方签字捺印。2012年7月15日。”工程承包合同签订后，原告(反诉被告）工队于2012年7月15日进行施工，工程于2013年11月完工。
热电厂供热改造工程土建项目，经北京中瑞岳华【2015】第110010号结算审查报告审定直接费金额为1951517.41元（人工费、材料费、机械费）。经庭审核对，热电厂供热改造工程土建项目中不属于原告完成的项目有：一、管道土建工程：1.管道井一价值11223.34元。2.管道井二价值16514.91元。3.桁架支架价值56961.88元。4.管道开挖铺设价值31129.21元。5.管道支架D类机械费1209.19元。二、通廊基础工程：1.栈桥封闭?轻钢屋架安装在混凝土柱上每榀构件重量（1|t以内）起重式机械价值1173.91元。?屋面工程W-550型金属压型板屋面(4.2m|以内）价值3861.06元。?压型钢板墙板安装价值5226.19元。2.钢结构价值35985.20元。上述两个项目合计：163284.89元。原告应得款为1788232.52元的90%即1609409.27元。
热电厂供热改造工程续建项目中建筑工程，经北京中瑞岳华【2016】第110020号结算审查报告审定直接费金额为1119818.07元（人工费、材料费、机械费）。经庭审核对，热改造工程续建项目中土建部分不属于原告完成的项目有：1.锅炉房钢梯价值103930.32元。2.锅炉钢平台价值155606.38元。3.锅炉房墙地面部分工程：?0米排水沟中花岗岩零星项目普通干性水泥砂浆粘贴30mm材料费7798.20元。?沟道箅子板价值14320元。?7m楼地面材料费40020元。4.锅炉房门窗价值122233.33元。5.锅炉控制室价值13813.73元。6.锅炉值班室价值5514.41元。7.7m洗澡间部分工程：?平开门价值1052.86元。?普通窗推拉价值1795元。8.吊顶部分工程：?方木龙骨（吊在混凝土板下或梁下）次龙骨间距（400*400mm)价值2194.56元。?石膏板钉在龙骨上价值1797.21元。9.铸铁散热器组成安装型号长翼型价值1542.67元。10.杂物间部分工程：?全板钢大门平开式门扇制作价值361.41元。?全板钢大门平开式门扇安装价值93.01元。11.屋面工程W-550型金属压型板屋面价值1234.87元。12.卫生间价值6593.37元。13.预制水磨石块楼地面干硬性水泥砂浆粘贴25mm材料费4636.98元。14.刘矿管架过河护堤价值9293.11元。15.给煤间价值28961.91元。16.换热站部分工程。门窗、管道、暖气价值6105.55元。17.钢支撑?钢支撑、钢棕条、钢墙架制作屋架支撑水平价值5144.11元。?普通窗平开价值1250.54元。?普通窗推拉价值1196.67元。④普通窗平开价值1181.76元。18.屋面工程W-550型金属压型板屋面价值2414.51元。19.XGMD-XJXM-006价值24216.04元。上述项目合计564302.51元。原告应得款为555515.56元的90%即499964元。
本院认为，原告(反诉被告）与被告(反诉原告）签订的《工程承包合同》，由于原告(反诉被告）没有从事建筑行业的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五（项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”及第四条的规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，应当认定原告(反诉被告）与被告(反诉原告）签订的《工程承包合同》无效。本院认为，本案中，原告(反诉被告）***已按合同约定完成了部分施工任务，且工程竣工后验收合格，并已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求支付本院查明尚欠工程款的请求依法应予支持。原告认为双方合同中约定的定额直接费包括直接工程费和措施费，原、被告双方的结算应当依据工程结算的直接费数额予以结算。本院认为，直接费包括直接工程费与措施费。直接工程费单指工程预算价格中人工费、材料费、施工机械使用费三项。而本案双方合同约定的定额直接费则单指工程结算价格中人工费、材料费、施工机械使用费。故双方的结算数额应当参照合同约定的定额直接费的90%予以结算。原告(反诉原告）在热电厂供热改造工程土建项目和热电厂供热改造工程续建项目中土建项目应得的工程款为2109373元。被告(反诉原告）先后给付原告(反诉被告）***工程款2065418元，尚欠43955元工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
一、被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告(反诉被告）***工程款43955元。
二、驳回原告(反诉被告）***的其他诉讼请求。
三、驳回被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21280元，由原告(反诉被告）***负担20382元，由被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司负担898元。反诉受理费923元，由被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审判长祁志勇
审判员赵丽君
审判员闫志锋
二〇一七年八月二十八日
书记员李文亭
