***、**等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）内01民终1260号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1986年9月12日出生，蒙古族，住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古知之律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1985年8月27日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市商都县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古铭鼎律师事务所律师。 原审被告：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地河北省邢台市邢东新区园博园花雨巷H座。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古远舰律师事务所律师。 原审被告：***兴源建设工程有限公司，住所地山西省**市交城县北关东环路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶一建公司）、原审被告***兴源建设工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初10380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告二十二冶一建公司提交书面答辩状后未到庭参加庭审。原审被告***公司经本院传票传唤后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初10380号民事判决；二、依法改判驳回**的诉讼请求，并由**承担案件受理费。事实和理由：一审法院认定关键事实严重错误，依法应当发回重审或者直接改判驳回**的诉讼请求，理由如下：一、本案的关键事实是**最终完成的工程量究竟是多少。一审过程中，**自始至终没有证据证明其完成的具体工程量。一审法院在**无法举证证明案件基本事实的情况下直接采信了其主张的事实，显然是错误的。二、**在退场时并未完成合同约定的门窗安装工作内容，包括料口、门联窗、空调间窗等在内。在一审中**不仅没有举证证明其完成了合同约定的全部工程量，而且，其明确承认料口部分其并未进行施工。但一审法院在判决时却忽略了该部分事实,最终裁判***向**支付全部工程量对应的工程款，而事实是仅料口部分的造价就近数十万元。***不知该**亲口承认的事实一审法院没有认定,究竟是疏忽还是其他原因。三、本案不具备鉴定的条件，一审法院委托鉴定乃至采纳鉴定意见完全错误。***在一审过程中一直反对鉴定,因为本案完全不具备鉴定的前提条件。本案争议事实与其他需要进行工程量、工程造价鉴定的施工合同纠纷案件不同，本案中，最关键的争议事实是**是否完成了双方合同约定的门窗安装工作，对此，双方并未达成一致，因此,**在一审中首先应当举证证明其完成的具体工程量或者证明哪些是其安装的，在此情况下，委托鉴定对其能够证明的由其完成的工程量进行鉴定才具有实际意义。然而本案中**一直未举证证明其完成了合同约定的全部安装内容。并且**在一审中举证证明工程于2020年9月才竣工，但其2019年12月就退场，从时间上也不能证明其完成了全部合同约定的施工内容。并且其几次庭审对完成的工程部位表述都不一致，并且明确其没有做完，没做完的部分远大于鉴定意见中所谓的“效力待定部分”。在此情况下，**在一审中直接以合同约定全部工程量申请鉴定显然不符合事实与程序。因此，一审法院按照**的要求对全部工程量进行鉴定没有任何意义。***多次向一审法院表示反对鉴定，一审法院回复称对方申请鉴定是其权利，应当支持，至于法院是否采纳鉴定意见，届时会根据事实再行确定。***在法院如此回复的情况下，确信一审法院也知晓认定案件事实的基本审理原则，但没想到，一审法院在鉴定机构出具了鉴定意见后，完全将其对***的回复抛诸脑后，在基本事实都未查清的情况下，直接采纳了全部鉴定意见，将其作为认定案件的事实依据，显然是完全错误的。四、鉴定机构的鉴定意见明显违反法定要求。一审法院委托的道和**公司出具的《工程造价鉴定报告》明显未尽审慎义务。1.本案双方争议的是**完成了合同约定的哪部分工程量，而非工程造价，然而，道和**公司的鉴定意见中写着“工程造价鉴定报告”，显然对鉴定的目的都是错的，而且最终也并没有得出所谓的“工程造价”，该份鉴定意见的质量实在不符合标准。2.假设需要委托鉴定，应当鉴定的也应该是门窗安装工作中哪些是由**完成的，而不是对全部工程量进行计算，合同约定的全部工程量根本不需要鉴定,无论是表格还是图纸中均有清晰记载,简单的加减乘除无需鉴定机构启动鉴定程序。鉴定机构显然是在现场不具备鉴定条件后为了继续鉴定赚取鉴定费用而强行违背鉴定目的擅自转换了鉴定方法。其在2023年6月29日仅仅勘察了一小部分现场后就终止了勘察，直接按照书面材料进行简单的加减计算就得出鉴定意见，该鉴定意见对本案待确认的基本争议事实毫无作用。3.鉴定意见第七项鉴定结论“(一)、确定性意见”中表述“依据2023年7月18日补充资料图纸中的门窗表（微信截图，10-25层、26-27层）门窗尺寸、数量与***微信发送给**的《东公寓楼门窗表工程量明细》进行核对，《东公寓楼门窗表工程量明细》中的工程量正确”，通过上述表述可知，鉴定机构是对豪俬家园整体门窗工程的工程量进行的鉴定,并非是在区分确认**所实际完成的施工内容后进行的鉴定，因此，该鉴定意见对本案不具有价值。4.鉴定意见第七项鉴定结论“(一)、确定性意见”第二段表述“《东西公寓楼门窗表工程量明细》为8层、9层、屋顶的门窗工程量，此明细表是***微信发送给**，是***确认的工程量”该表述明显违反了鉴定机构的职责范围、超越了鉴定职权，其关于“是***确认的工程量”的判断明显是法律行为性质的确认，是法院司法机关的审判工作，其无权作出任何评价。该份鉴定意见不具有鉴定机构所应当遵守的中立、客观基本原则。鉴定机构在现场无法确认客观事实情况下，本应当退案处理，但是其为了赚取鉴定费用，直接按照一方当事人并不认可的书面证据材料套取了工程量作出鉴定意见，没有起到根据客观情况作出客观鉴定结论的作用,其鉴定意见完全不应当予以采纳。一审法院完全采纳并按照鉴定意见认定**完成了全部工程内容进行了认定，严重缺乏事实依据，依法应当予以撤销。五、**在一审庭审中对自己完成了哪些工程施工部位的表述前后不一，可见其并未完成全部施工内容。**对于其完成的工程量,在诉状中是按照合同约定的预估工程量主张的。第一次开庭时***并没有完全做完，其中明确没有做料口；在鉴定意见出具后又按照鉴定意见修改了诉讼请求，即又将鉴定意见认定的工程量作为其完成的工程量予以主张,第三次开庭时在法官的询问下又说出了部分没有施工的内容，也就是说，**作为原告究竟做了哪些不清楚，无法统一，可见，**不可能完成了全部工程量。一审法院在**明确其并未施工上述亲口承认的施工内容下,最终还是按照鉴定机构认定的全部工程量支持了其诉讼请求。**既无法举证证明主张事实，也无法准确陈述案件事实，那么应当承担举证不能的后果。然而，一审法院却将无法查清事实的责任最终加诸***是错误的。六、一审法院认为***微信发给**《门窗表核定-初稿》系确认**完成的具体工程量的理由无事实依据，依法不能成立。1.《门窗表核定-初稿》的制作主体系总包单位二十二冶公司的预算工作人员***，并非***。当时二十二冶也正在与***进行核对,该表格中的工程量不能反映实际完成的工程量。为查清事实，***在庭审中已经建议法院传唤二十二冶一建公司工作人员***出庭接受询问，以查清当时的事实情况，但一审法院却没有传唤该重要事实知情人员，以致该重要事实无法查清；2.***发给**该表格是要**根据该表格核对其完成了哪些工程量，以确认双方工程款结算情况。该表格中没有任何字样标注其中的工程量全部都是**已经完成的工程量，***更从未在该表格的微信上下文中表达过要将表格内全部工程量作为**完成的工程量进行核算的意思表示，而**在***将该表格发给其之后的两年多，至一审开庭前也从未对该表格中的工程量表达过任何意思表示，即双方对该表格的内容根本未进行过任何确认。对于该份当事人双方在两年多都未确认、未表达过任何态度的一个表格，无论依照交易习惯还是经验法则显然都不能视为是***单方确认工程量的意思表示。按照交易习惯和经验法则,**如果认为该表格中的工程量是其完成的工程量,其必然会也应当会在第一时间或表格发出后不久即向***明确确认或者表示异议，并且据此索要款项，而不可能一直无动于衷。其在两年多的时间里对该表格未发表任何意见视为其并不认可该表格当中的内容,其应当在当时针对该表格向***提出相应的意见和依据，以使双方最终达成一致，如果当时对于该表格都无法达成一致，那么，在本案中就更不能用作事实依据，因为通过该表格内容及微信聊天上下文反映的显而易见的事实是:该表格仅仅是当时双方磋商的过程性材料，绝非单方确认事实的材料。因此，本案中，**和一审法院以该材料作为确认事实的唯一依据显然完全不充分、不合理。***认为正常的常识和习惯应当是**如果认为其工程款尚未结清，其理应保存有完整的施工资料和结算申请、确认等结算材料，即其应当在庭审中提出其作为施工主体的一套完整施工结算材料作为相应的事实证据,而不应当仅以一份当时被其漠视至今、一直未做任何表态的表格作为事实证据，这是完全不合常理的，一审法院所谓的“按照常理”实在是让人难以理解，不合常理。综上所述，***在已经付清全部工程款的情况下，还被要求支付未施工部分的工程款不能接受。一审判决认定事实无事实依据和合理性，基本事实的认定都来源于错误的证据材料，因此，恳请撤销其错误判决，真正以事实为依据审理案件，维护***合法权益。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。理由如下：一、一审法院认定事实清楚，本案中案涉项目豪俬家园为烂尾工程，2019年4月新城区政府组织恢复施工，由二十二冶一建公司施工建设。**经***介绍，以***公司的名义中标豪俬家园公寓部分门窗制作安装工程，计划开工日期2019年10月25日，竣工日期为2019年11月30日。事实上**于2019年的8月已入场施工，一直垫资到10月底。**已无力继续垫付，***和***乘虚而入，***变成了发包人，并以原中标合同价一半的价格承包给了**。**考虑案涉工程为政府监管项目，不敢离场。在显失公平的情况下，签订了施工合同，并一直坚持施工到12月底。在施工期间，**多次催促***核对工程量，支付工程款，对方却一直拖延。2020年1月1日，**给***发送的通知单再次通知其尽快核对工程量，支付工程款。第二日也就是1月2日，***发送了门窗表核定初稿，该表详细记载了豪俬家园已做门窗的工程量明细，并对存在问题的8、9层窗户做了详细的备注。**收到后及时进行核对，发现该表有遗漏后，于是给江东打电话，对方拒接，又向***发语音，说“你们不接电话话是要跑路吗”，也没有得到任何回应。此后，**找二十二冶一建公司没人理，找***公司说，其称只对接***。这时**才知道***公司的委托代理人是***，而不是自己。以上事实**提交了中标合同、中标通知书、建设工程施工专业分包合同、门窗工程施工合同、施工相关材料通知单竣工截图微信聊天记录、门窗表核定初稿与***公司**的通话录音。可以形成了完整的证据链，完全能够证明**是案涉工程的施工人和具体完成的工程量。因此，一审法院事实认定是正确的。二、鉴定机构道和**工程咨询有限公司对案涉项目有关工程量鉴定合法有据，其鉴定意见理应得到采纳。鉴定机构道和**是接受一审法院委托进行的工程造价鉴定，其程序合法。工程造价鉴定报告是依据法院提供的双方提交的证据质证笔录以及专业计价规范得出，不存在无依据的情形。关于鉴定材料，**提交的门窗工程施工合同投标报价单、微信聊天记录、门窗表核定初稿。其中，门窗表合定初稿是在**以书面方式通知***尽快核对工程量、支付进度款后，由***发送给**，联系上下文这就是***确认的**已完成的工程量。**收到后发现有遗漏，***电话不接，微信不回。因此，门窗表核定初稿就是**已完成工程量。全部鉴定材料都经过法院的质证认证，***认为该表内容不是由**完成，其应当举证证明还有其他人进行施工。**本着实事求是，尽量减少争议的原则，就鉴定报告中效力待定部分并未主张。鉴定机构针对案涉项目工程量的鉴定，并非违反法定要求无事实依据，相反是严格按照建设工程造价鉴定规范的程序、方法和要求依法鉴定而得出的科学结论。工程造价鉴定报告出具后，一审法院组织了二次庭审。在综合鉴定意见和双方质证意见的基础上，进行了事实认定，符合证据规则和质证程序。因此，一审法院适用法律正确。纵观全案证据，**提出证据的分量与证明力远比***提出的异议更有说服力，完全能够证明由谁施工、工程量有多少，以及如何计价的问题。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确定，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件，证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。此条非常清楚的规定，当签证有瑕疵或者是无签证时，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。更何况**提供的门窗表合计初稿还是***发送给**的。需要说明的是，本案的客观事实是**从2019年8月初一直施工到12月底，其所做的工程量早已超出了合同约定。但因**在整个施工过程中都处于一种被他人蒙骗的状态，一直以为自己是***公司的委托代理人，殊不知早已另换他人。这一点从一审中***公司的陈述及***提交的二十二冶一建公司分包工程竣工结算报告得到证实。在这种情况下，**根本没有与对方协商的权利，只能被动接受，无奈之下才选择诉讼。本案的很多情况，**是在庭审中才知道。***提交的二十二冶一建公司分包工程竣工结算报告中载明豪俬家园公寓部分门窗安装工程的审定结算值为2636738元，该审定价远比***与**签订的合同价多出100多万元，这是不公平的。 二十二冶一建公司提交书面答辩状称，***的上诉请求并未要求二十二冶一建公司承担法律责任，**亦未对一审法院的认定事实提出异议。二十二冶一建公司与***、**之间不存在任何法律关系，二十二冶一建公司无承担法律责任的义务。二十二冶一建公司并非是《门窗工程合同》的主体，依据合同相对性原则，二十二冶一建公司也不应当承担责任。 **向一审法院起诉请求：1.请求判令***、二十二冶一建公司、***公司支付工程款385000元,并支付从2020年9月18日至实际清偿之日止的利息（按人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，暂计算至2022年8月30日,利息为54710.10元),以上共计439710.10元。2.请求判令本案案件受理费由***、二十二冶一建公司、***公司承担。一审审理中**依据鉴定意见变更诉讼请求：1.依法判决***、二十二冶一建公司、***公司支付工程款445547元，并支付从2020年9月18日至实际清偿之日止的利息(按人民银行同期同类贷款利率4.75%计算，暂计算至2023年8月18日，利息为62,549.85元），以上共计508096.85元；2.本案案件受理费由***、二十二冶一建公司、***公司承担；3.本案鉴定费由***、二十二冶一建公司、***公司承担。 ***向一审法院提出反诉请求:依法判令**给付***质保金73500元，并由**承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2019年10月27日，**（承包人）与***（发包人）签订《门窗工程施工合同》，其中约定：第一条工程概况1.工程名称：豪俬家园，3.工程内容：60系列断桥铝合金门窗；第四条工程量、价款2.2、本工程断桥隔热内平开窗平米造价为：（付报价表）360元/㎡；***平米造价为550元/㎡；百叶窗平米造价为：170元/㎡；第五条工程款的支付5.全部工程完成，验收合格，甲方支付乙方总工程款的95%工程款，6.预留5%的工程款为质量保证金一年后付清。2.2019年10月29日，二十二冶一建公司（承包人甲方）与***公司（分包人乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程名称：豪俬家园公寓部分1-19/A-G轴门窗制作安装工程。合同签章处乙方委托代理人由**签字；3.**主张其通过案外人***挂靠***公司承包案涉工程，中途挂靠方变更为***，***又与其签订了《门窗工程施工合同》，将工程实际交由其施工。***对该过程没有异议，***公司于第一次庭审时认可其在案涉工程中的身份为被挂靠方；4.**提交呼和浩特市新城区互联网信息办公室发布的新闻一则，记载：2020年9月17日上午，新城区房地产遗留项目-蒙苑C座豪俬家园项目公寓举行竣工交房仪式。**主张其退场时间为2020年1月1日,***主张**退场时间为2019年12月10日。二十二冶一建公司认可蒙苑C座豪俬家园项目公寓确已于2020年11月竣工验收；5.**于2023年4月10日向该院提交***定申请书，申请对案涉工程的工程量进行鉴定。该院依当事人申请启动***定程序，经该院委托的道和**工程咨询有限责任公司出具[2023]第010号《豪俬家园公寓部分1-19/AG轴门窗制作安装工程造价鉴定报告》（以下简称《工程造价鉴定报告》），其中记载：七、鉴定结论：（一）确定性意见豪俬家园公寓部分8层、9层、屋顶、10-25层、26-27层1-19/AG轴门窗工程工程量：1.百叶窗：748.06平米；2.断桥铝合金平开窗：4135.38平米；3.***：244.8平米。（二）效力待定结论《东西公寓楼门窗表工程量明细》8层、9层、屋顶明细表中备注一栏明确当时未做，暂计算的，现该工程已竣工交付，按常规考虑全部施工完毕（现场勘验时有部分拆改）。当时未做项目是否是**施工不确定。此部分效力待定工程量为：1.断桥铝合金平开窗：29.48平米；2.***：7.2平米。该鉴定报告主要依据***于2020年1月2日通过微信向**发送的《门窗表核定-初稿》作出，***认可真实性，但其否认《门窗表核定初稿》中的工程量全部由**完成；6.关于已付款，结合**提交的中国银行交易流水明细，***提交的多笔《收条》、微信交易记录、POS机交易回单以及各方当事人陈述可以得出，双方无争议已付款金额为1305000元。双方争议金额为：16万元，分别为：1.2019年12月7日《收条》载明金额（8万元）与**认可金额（银行交易明细明确显示***转账金额为6万元)的差额2万元,对此，**不能作出合理解释，而***主张剩余2万元系通过POS机交易支付并提交了2019年12月7日金额为20110元的POS签购单一份予以佐证，而通过比对，能够与**提交的中国银行交易明细同日同时段的一笔POS机交易渠道的收款金额相互印证,故本院对该争议差额为已付款予以确认;2.2019年11月10日《收条》载明金额（16万元）与**认可金额（银行交易明细明确显示***转账金额为3万元）的差额13万元，对此，**不能作出合理解释，而***主张**漏算了2019年11月10日一笔42123元的转账以及通过POS机交易支付的四笔合计金额87878.44元，而通过比对，能够与**提交的中国银行交易明细同日同时段的一笔***转账42123元以及四笔POS机交易渠道的收款金额相互印证，**称该笔42123与本案款项无关，但其并未就此提交证据予以佐证。故该院对该争议差额为已付款予以确认；3.***以其提交的POS签购单一张主张其于2019年12月17日通过POS机向**支付1万元,**未出具收条。该POS签购单因字迹不清已不能准确识别其中内容,客观上无法与**提交中国银行交易明细进行比对，且**对此亦不予认可，故该院对该笔款项不能确认。综合以上认定，***已付款金额为1455000元。以上事实有《门窗工程施工合同》《建设工程施工专业分包合同》、新闻截屏、《工程造价鉴定报告》《收条》、微信交易记录、POS机交易回单以及各方当事人陈述在卷佐证，因上述证据能够反映案件真实情况，与本案待证事实有关联性，能够相互印证形成完整证据链条足以证明案件事实,故该院予以采信并予以在卷佐证。 一审法院认为，第一，就本案付款责任承担主体问题，结合本案查明事实可知,最终由***挂靠***公司承包案涉工程后转包与**施工，且案涉工程已经竣工验收，故虽**与***签订合同因违反法律、行政法规强制性规定而归于无效,但**作为实际施工人仍有权向其合同相对方也即***参照合同约定价款主张相应权利。***公司违法出借资质并从中获利属违法行为，也应承担相应法律后果，因此，其应对***基于挂靠关系产生的支付工程款义务承担连带给付责任，其承担责任后可向***追偿。二十二冶一建公司不是法定概念的发包人，亦不是**的合同相对方，也没有证据证明其对挂靠事实知情,故**诉请其承担连带给付责任缺乏事实及法律依据，该院不予支持；第二，关于欠付工程款及逾期付款利息认定问题，首先是工程总造价，结合《工程造价鉴定报告》出具的确定工程量鉴定意见（效力待定部分**未主张）以及双方合同关于单价的约定可计算得出工程总造价为1750547元，再核减该院认定的已付款金额1455000元，尚欠工程款为295547元。关于***提出的鉴定报告所依据的《门窗表核定-初稿》中的确定工程量实际并非全部由**完成的抗辩意见，该院认为，首先，案涉豪俬家园公寓已经于2020年9月验收交房，本案委托鉴定机构因现场部分已装修无法勘察,故主要依双方书面往来资料作为鉴定依据，其中包括双方均认可真实性的《门窗表核定-初稿》，该《门窗表核定-初稿》系由***在**退场后通过微信向**发送,其在此前后的微信聊天记录中也并未特别说明该《门窗表核定-初稿》系其他意思表示，按照常理及其发送的文件名称可以推知该《门窗表核定-初稿》即是**完成工程量的初步核定，故鉴定机构依此作为鉴定依据合法有据；其次，该院亦在二次庭审中再次向双方就《门窗表核定-初稿》中争议的工程量进行核对，**主张确定工程量均由其完成，***则抗辩部分工程量系由其另行交由案外人**完成,但结合***提交的与**签订《门窗维修施工合同》的内容、时间可知，即便其双方合同事实真实存在,亦是针对**退场后维修事宜进行的施工，并不能区分出**未施工工程量，同时，结合《门窗表核定-初稿》中的内容可知，部分备注了“未做”“后续做”，也能得出该《门窗表核定-初稿》是经过现场核对后制作的，***将**没有施工部分提前列明在《门窗表核定-初稿》中亦不符合常理。故综合该两点，该院认为***相应抗辩意见不能成立。就逾期付款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条以及第二十七条第一项之规定，**相应诉请合法有据，该院予以支持。第三，关于***诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”之规定，***在**退场后并未向其提出质量异议，也未就另行组织他人维修施工事宜通知**,故其现又以工程存在质量问题向**主张质保金的诉请缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上，**部分诉请合法有据，该院予以支持。***诉请缺乏事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十一条、第七百九十三条第—款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十六条、第二十七条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**欠付工程款本金295547元并以尚欠工程款本金为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付原告自2020年9月18日至实际清偿之日止的逾期付款利息；二、被告***兴源建设工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：本诉案件受理费8880.97元（原告已预交），由原告**负担2062.97元，由被告***负担6818元；***定费13440元（原告已预交），由原告**负担3122元，由被告***负担10318元；反诉案件受理费818.75元（反诉原告已预交，已减半收取），由反诉原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交证据：1.图片2张，项目经理***拍摄，拟证明2020年3月18日案涉楼房4至27层电梯口窗户没有安装。2.豪俬家园ＭＹ广场Ｃ座项目工作联系单，拟证明，2019年5月20日内蒙古**房地产开发有限责任公司豪俬家园项目部发给二十二冶一建公司豪俬家园ＭＹ广场西座项目工作联系单写明本项目Ａ栋24层整层的业主为一家公司内部将不按照图纸施工，取消内部填充窗、门窗、水电安装工程，说明**有部分工程没有进行施工。3.豪俬家园ＭＹ广场西座项目工作联系单一份和工作联系单两份，拟证明，2020年1月8日发包方内蒙古**房地产开发有限责任公司给各承包单位送达豪俬家园ＭＹ广场西侧项目工作联系单，告知施工情况及要求。2020年1月11日二十二冶一建公司豪俬家园项目经理部给分包方***公司送达工作联系单告知，目前未完成的工程为：***10-27层门联窗ＭＬＣ1224还剩19樘未安装，***10-23层、25-27层门联窗ＭＬＣ124还剩54樘未安装。东***8层、10-25层施工电梯洞口Ｃ1818，68樘未安装。东***10-27层，空调间ＢＹ1218300个（246个已安装、54个未安装）、加工尺寸与现场洞口不符，需拆除返工。东***10-27层Ｃ0812，72樘窗框全部安装，窗扇安装其中35个（损坏11个）37个未安装。东***10-23、24层、26-27层Ｃ0612、Ｇ0612共计508樘，完成294樘，未安装214樘（已安装部分损坏147樘，需维修或更换）。故**在退场后尚存在上述未完成工程，并非一审认定的已完成的全部工程。2020年5月12日，二十二冶一建公司豪俬家园项目经理部发给***公司的《工作联系单》，写明有部分窗户百叶窗存在破损，需要整改。截至当日，案涉工程仍然有未完成的部分。4.申请证人**、**出庭作证，拟证明，**可以证明两份工作联系单和两张图片都是**在工作期间形成的证据材料，能够证明案件的基本事实，**在退场后还有部分未完成的工程。证人**能够证明**退场后，其没有完成的工程内容由**继续完成相关施工内容，导致***另外又支付工程款。5.微信截图，拟证明《门窗表核定-初稿》是二十二冶一建公司的***发给***、***发给***、***又发给**的。该表格系***依据设计图纸计算的工程量，非实际工程量，该表格是需要现场核对工程量的。豪俬家园项目施工管理群微信截图拟证明内2020年1月8日准备拆除东楼外电梯，因疫情停工。2020年4月8日，又开始拆除东楼外电梯。2020年4月16日，正在拆除东楼外电梯。2020月29日东楼外电梯拆除完毕。可以证明电梯没有拆除，窗户还堆在房间内没有安装完，2020年10月份，案外人**作为施工人仍在现场施工。**的质证意见为：1.对图片的真实性、合法性、关联性及证明的问题不认可。图片没有原始载体，对于真实性、合法性不认可，照片比较模糊，看不清楚电梯口的玻璃是否安装，但能看出窗框已安装，无法证明4到27层的电梯口的窗户没有安装。图片显示的时间为2020年3月18日，东西楼的电梯防护架还没有拆除，这与事实严重不符。豪俬家园推进群、豪俬家园施工管理群的工作内容，西楼的电梯防护架在2019年12月15日开始拆除，东楼的电梯架是在2019年12月24日拆除。很明显此照片显示的内容应在2019年12月15日之前，而不是2020年3月18日。2.关于调整豪俬家园项目Ａ栋20层施工的联系单，对联系单的真实性、合法性、关联性不认可，对证明的问题不认可。联系单形成的时间为2019年5月20日，**未进场，也未签订合同，在施工时也未收到任何通知。3.第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题不认可。该组证据不真实、不合法，项目推进群、豪俬家园项目管理群的工作内容记载，7楼的电梯架是在2019年12月15日拆除，东楼的电梯护手架在2019年12月24日拆除，但其提交的图片和关于施工进度缓慢及后续进度安排事宜联系单第22页第一项施工内容都与上述事实相矛盾，因此，该组证据是不真实、不合法的。联系单记载的内容不真实，工作联系单没有载明项目人员的姓名，核查的时间也未有**确认的相关材料。因此，对未完成量的核定时间数量无法确定。4.对证人**的身份质疑，没有相关的身份材料。**提供的这两张照片因为没有原始载体提交，真实性不认可，合法性也不认可，关联性不认可。无法证实**在退场后还有门窗认定表以外的东西。对于**的证人证言不认可，真实性、合法性不认可，关联性不认可。在一审中***提交过与**的施工合同。**与***存在利益关系，所做的证词不应采信，**没有提供详细的施工量单，无法证明要证明的内容。5.对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性及证明的问题不认可。两份微信记录均未有原始载体，未提供个人信息界面无法确定真实身份。**提供片面的这些截取内容，无法验证信息的完整性。**是按照蓝图和二十二冶工程施工负责人告知的变更内容进行施工的。因此，即便是存在二十二冶出具的工程量也是与**的现场施工工程量一致的。微信截图内容，***是在2019年12月6日收到表格，但在2020年1月2日才发给了**；施工管理群中记载的东电梯楼是从2019年12月24日开始拆除，在2020年1月2日之后**退出了这个群，后续的内容**不清楚。但该证据与**提供的第一组证据内容是相矛盾的。**退场时有剩余的玻璃架子没有拉走。 **向本院提交证据：1.豪俬家园项目推进群微信截图、豪俬家园项目施工管理群微信截图，拟证明，2019年12月15日公寓***外的护架和电梯开始拆除，2019年12月24日***的电梯拆除。该内容与***提供的图片时间、内容存在严重冲突，不能反映案件的真实情况。2.**中（**）铝合金加工微信截图转款记录，录屏光碟。***（百叶窗）微信截图光碟，***的通话录音光碟。拟证明，**中负责豪俬家园的铝合金门窗制作。2019年12月4日**中给**发送加工量单；截至2019年12月4日**中总计加工窗户4202.9205平方米；**与***的微信记录证明300个百叶窗已全部安装完毕；**与***的通话中，***在通话中清楚的说门联窗基本做完了（播放原始载体）。***的质证意见：1.豪俬家园项目推进群、微信截图、豪俬家园项目施工管理群分析截图真实性无异议，因为***也有相关的微信截图内容，也有这个群，但该工作群只是对工作的安排和计划，不是现场的实际工作。上述证据只能证明2019年12月15日西楼外的护架和电梯开始拆除。2019年12月20日、24日东楼的电梯开始拆除，而非完成了全部拆除的工作。而且***提供的证据已经表明2020年3月18日东楼西楼电梯已拆除，但护架桩没有拆除完毕。故该证据对**的证明目的不具有证明力。2.***不认识**中，**中微信内容只能证明**定制了门窗，但不能证明已全部进入了本案案涉现场并全部安装，对案件事实没有证明力；***的通话记录，***既非***的人员，也非项目部人员，通话内容不具有真实性，没有证明力；***的通话录音，内容是部分截取的不完整、不真实。双方通话录音内容是关于西楼的施工情况，西楼的门联窗共72樘，有19樘未安装，当时外挂电梯没有拆除，相关洞口不可能安装窗户。双方的通话中沟通的只是西楼公寓的情况，不包括东楼，该证据对**的证明目的不具有证明力。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的除鉴定结论外的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、**的已完成工程量应如何确定；二、***一审反诉请求**给付保证金73500元能否成立。 针对第一个争议焦点，《门窗表核定-初稿》能否作为**已完工程量的依据。对于举证责任的承担及证据的最终采信问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，**作为原审原告在诉讼证明的过程中对待证事实负有举证责任，该责任为本证，***作为原审被告应当提供证据对本证进行反驳，该证明活动为反证。本证的证明标准在于可以对待证事实的存在与否达到高度盖然性的程度以达成内心确信，而反证的证明标准则只需要使本证的对待证事实的证明陷于真伪不明的状态即可。 本案中《门窗表核定-初稿》系***向**微信发出，在该微信记录中***并未表明发出该《门窗表核定-初稿》的目的，**亦未做认可的回复。双方均认可以上事实，但对于《门窗表核定-初稿》的性质双方各执一词，***认为该表发出系要求**来现场核对设计图纸记载的工程量，实际工程量应当由双方现场核对，而**认为该表即为***确认结算的工程量单。***提交的微信聊天记录证明《门窗表核定-初稿》系二十二冶一建公司依照蓝图及设计变更作出后发给***，需要现场核对工程量，***转发给***，***发给**；***与案外人**于2020年4月签订《门窗维修施工合同》，工程内容包括但不限于：部分60系列断桥铝合金门窗安装（含缺失、损坏窗户的制作与安装）、百叶窗移位及补缝隙（含缺失、损坏部分的制作与安装）、窗户玻璃的内外打胶、门窗及百叶窗打发泡胶，配合处理好交圈工作，直至工程验收前的所有维修工作。**在二审审理中出庭作证称“东西两栋公寓楼，西楼的原先别人好像已经做差不多了，东楼大部分楼里的所有的门窗都没做，还包括楼外的一些门窗没安，还有对损坏窗户进行维修，因为太乱无法定单价所以入场时带着工人一层一层转的，按实际情况定了总价26.5万元，安装窗户和维修窗户均进行了，一直施工到验收合格，工程款都收到了，有转账凭证”，***与案外人**签订的《门窗维修施工合同》及**出庭的证人证言可以证明**在**退场后对东西公寓楼的门窗进行了安装及维修；***提交的**房地产公司向二十二冶一建公司发出的工作联系单、证人**出庭作证证人证言以及二十二冶一建公司向***公司发出的工作联系单说明了存在电梯未拆除、未安装窗户的事实；2023年4月12日一审开庭笔录中，**自认“Ｃ1818玻璃买好了，但未安装”。以上证据形成了一个证据链条证明**未完成全部门窗制作安装，即***提交的证据达到了反证的证明标准。故此**作为原审原告应当提供充分的证据来证明其已经完成全部门窗制作安装或确定其已经完成的门窗制作安装的工程量。***发出《门窗表核定-初稿》未明确该核定稿为结算单的意思表示，**在收到《门窗表核定-初稿》后亦未作出以该核定稿作为结算单的意思表示或者回复；**在退场时未签订任何签证单或进行其他施工结算，且在一审起诉时亦未依据该核定单作为计算依据以提出诉讼请求；**提交的其与材料供应商**中及***的微信截图证明其采购了门窗材料，但未有全部安装完毕证据；其提交的与***的通话录音不完整，内容不全。双方均提供了“豪俬家园项目推进群”的大量微信截图，内容较多，存在工程进展在**退场前与退场后的说法不一致情况，微信沟通中尚且无法达成一致，故对该微信群的内容本院均不予采信。**作为原审原告在诉讼证明的过程中对待证事实负有举证责任，现**提供的证据没有形成完整的证据链条，无法对其已经完成门窗安装的事实达到高度盖然性的证明标准，即其没有完成本证的证明要求，故作为原审原告**应当承担举证不能的法律后果。综合认定**与***的全部证据及证明效力，一审法院仅以双方均未确认为结算单的《门窗表核定-初稿》作为定案依据证据力不足，本院予以纠正。关于鉴定问题，一审法院委托鉴定的内容为：双方对于工程量达不成一致，故对豪俬家园公寓部分1-19／Ａ-Ｇ轴门窗制作安装工程进行工程量鉴定。而鉴定机构直接认可了《门窗表核定-初稿》，并以此核定表载明的工程量为基础，仅将核定表中备注栏为空白的条目作为无争议工程量部分，将核定表有备注内容的条目作为效力待定工程量，作出鉴定报告中的《东西公寓楼门窗表工程量明细》，进而作出鉴定结论，未达成出具工程量专业鉴定意见的委托鉴定目的，本院不予采信。 针对第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”之规定，***未提交证据证明其另行组织他人维修施工事宜通知**，现工程已整体验收使用，故***现以工程存在质量问题向**主张质保金的反诉请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，二审中出现了新的证据导致举证责任承担的变化以及案件事实认定的变化，***的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初10380号民事判决第四项，即“驳回反诉原告***的全部反诉请求”； 二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初10380号民事判决第一、二、三项； 三、驳回原审原告**的全部诉讼请求。 一审本诉案件受理费8880.97元（**预交），由**负担；***定费13440元，由**负担；一审反诉案件受理费818.75元（***预交，已减半收取），由***负担。二审案件受理费5733.21元（***预交），由***负担1101.10元，**负担4632.11元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　燕 审 判 员　*** 二〇二四年四月十五日 法官助理　张德庸 书 记 员　***