***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀10民终2781号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月13日出生，汉族，住天津市蓟县。

委托诉讼代理人：**，天津正轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月11日出生，汉族，住河北省沧州市献县。

委托诉讼代理人：孙阔，北京市智舟律师事务所律师。

原审被告：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区万家庄镇杨家口村西。

法定代表人：门占柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，男，1960年5月28日出生，汉族，住天津市宝坻区，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：**增，天津宝信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉??求：依法撤销河北省香河县人民法院(2017)冀1024民初2846号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求(金额为64.5万元)或发回重审。一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。上诉理由：一、原审法院认定事实错误，故意偏袒被上诉人，侵害上诉人的合法权益。原审法院在认定上诉人偿还被上诉人欠款时，故意将上诉人用于抵顶欠款给付被上诉人的路虎揽胜不予计算在内，该车被上诉人已经接收，并占有、使用，被上诉人在占有、使用过程中丢失，完全证明该车已经归被上诉人所有。被上诉人的委托代理人***在接收车辆后，代表被上诉人与上诉人签订了双方债务两清的文书，***的这一代理行为应与其代理收款的行为一并认定为被上诉人的行为，这完全证明了上诉人将路虎揽胜汽车给付被上诉人是用于抵顶债务，故双方的债权债务已经归于消灭，路虎揽胜汽车归被上???人所有。而一审法院却以抵顶债务的车辆丢失、系走私车辆(未经司法机关生效的法律文书认定，只是一审法院的认定)，无法进行物品评估为由，就否定了上诉人偿还被上诉人的债务事实。依照行为人对自己的行为承担责任的法律原则，本案涉及的路虎揽胜汽车是被上诉人占有、使用期间丢失，完全是其管理不当或疏忽大意造成甚至是故意所为的，被上诉人应对丢失车辆承担全部责任。一审法院却不顾车辆已经交付被上诉人，系在被上诉人占有、所有期间丢失，且车辆是以一定价值抵顶被上诉人的事实，将该车的丢失责任无端的强加给上诉人，由上诉人继续偿还被上诉人的债务。一审法院的这一认定完全错误，偏袒了被上诉人，侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院违反有关法律规定，在上诉人偿还被上诉人的第一笔欠款10万元，一审法院以上诉人未能依照约定???期限偿还欠款10万元认定为违约金。就这10万元，上诉人在庭审中明确表示是偿还的欠款，没有认可是违约金，理由是被上诉人的委托代理人***收取了上诉人给付欠款及路虎揽胜汽车，最后双方签订了债务两清的文书，足以说明***将这10万元认定为偿还的欠款。另外，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，违约金不得超过造成损失的30%，而本案中上诉人偿还的是欠款，即使没有依照约定的时间偿还欠款，也没有给被上诉人造成实际损失，只是被上诉人得到的偿还款项晚了几天而已，而一审法院却不顾这一法律规定，却违法的将10万元认定为违约金，不予计算在偿还欠款之内。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一、原审法院认定事实正确，没有故意偏袒***，没有侵害***的合法权益。1、关于路虎揽胜车辆是否“抵顶”及其所有权是否归***的问题。***与***均对2016年1月16日***以欠款人、抵押人的名义向***出具《车辆抵押》的单方承诺的真实性不持异议。可见，***作出的该合法民事行为不是“抵顶”，而是“抵押”。所以，***关于“抵顶”的意见与自己出具的“抵押”书面承诺截然不符，***关于“抵顶”偿还债务的意见明显不能成立。同时，***使用路虎揽胜作为偿还***债务的担保，虽则***合法占有该抵押车辆，但是，路虎揽胜车辆的所有权并没有据此发生变化。2、关于***与***之间的债务是否结清的问题。***所谓的债务结清的证据，系以照片的复印件形式出具，没有原件予以核对或者其他证据予以证实，且不能说明该欠条的来源，时间，地点，拍摄人如何???取，不具备证据的合法形式，不能作为证据来进行使用。同时，根据***2016年5月25日在询问笔录中的第三页自述，证明***自认并没有结清***的欠款。所以，***关于双方的债权债务归于消灭的意见完全不能成立。3、关于路虎揽胜车辆是否抵顶***的欠款的问题。***所称的路虎揽胜车辆作价54万元折抵给***系单方的说辞，没有证据支持。***的言词证据证明，该车2004年通过网上购买的价格为18.5万元的二手车。但是，该车抵押给***的时间为2016年1月16日，使用的时间至少超过12年之久。***所称的路虎揽胜车如果不存在一定瑕疵应该价值在100万元以上，明显与事实不符，违背日常生活经验法则。***、***的言词证据均能够证明涉案的路虎揽胜车系走私车、“套牌车”。根据***与***的言词证据，完全能够推定出***与??建民向***隐瞒抵押的路虎揽胜车系走私车、“套牌车”，欺骗***的事实。2016年6月3日，刑事侦查卷宗中刑侦支队九大队的《情况说明》证明：该案件被盗物品由于无实物且经核实此车辆为走私进来的二手车，本车无任何车辆手续，事主无法提供发票和车辆的任何合法手续，后经与物品评估部门进行协商，无法进行被盗物品评估。二、原审法院将10万元还款认定为违约金适用法律正确。正如***在公安机关所述，***是2011-2013之间为其施工，为此拖欠***的工程款。2015年11月4日，在***承诺按时还款90万元的情况下，***放弃了36万元的债权。2015年12月7日，***出具还款协议(保证金)单方承诺：2016年1月6日还20万元；剩于余60万元于2016年1月20日之前还清。2015年12月7日所还人民币壹拾万元作为后续还款的保证金，如若***未按照上述协议进行还??，此10万元保证金按照违约处理，不在还款之内。可见，无论从***拖欠***工程款的时间、数额和放弃债权及其***单方作出的承诺等综合分析看，10万元的还款作为保证金，没有超过90万元本金数额的20%，是合法的，应当得到支持。而且，***在诉讼过程中，并没有通过反诉或者抗辩的方式请求原审法院调整违约金。所以，原审法院将10万元还款认定为违约金而非还款适用法律正确。综上，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。

东天公司答辩称，上诉人的上诉请求应予支持，诉争的债务属于***个人债务，一审法院未判决东天公司承担责任正确，上诉人与被上诉人之间的债务已经消灭，应支持上诉人上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付原告劳务费、材料费共计1182295元；2、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告***将诉讼请求变更为二被告给付原告劳务费材料费827295元，并自2014年1月10日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失直至实际清偿之日。

一审法院查明：2011年7月21日，原告***以河北沧州献县油工施工队的名义与天津卓达建筑工程有限公司签订承包协议，原告承包了香河县山水田园二标段一期工程，由***负责地下车库的装饰工程。2011年12月13日，天津卓达建筑工程有限公司向原告***出具结算单，结算单记载工程款是357790.8元。2013年3月，原告***与天津卓达建筑工程有限公司签订了劳务分包合同书，原告承包了山水田园住宅小区三期23至28号楼地上及地下两层、地下车库的油工工程，承包方式为包工包料，包括所有施工范围内施工材料、人工费、机械费、实验费。被告***作为天津卓达建筑工程有限公司授权委托人在该合同上签署了自己的名字，合同价款总额约为430万元。原告依约定全部履行了相关的义务。2015年11月3日，原告***与***签订委托合同，内容为***作为***的代理人向***追讨欠款。2015年11月4日，被告***给原告***出具欠条，并出具还款计划，内容：今***共欠***人民币90万元整，经双方协商达成如下协议：1、2015年11月30日还款10万元整，2、2015年12月31日前还款50万元整，3、于2016年1月20日前还款30万元整。如到期未按以上协议还款，***有权将2015年11月4日证明所抵押车辆自行处理，此车辆作为违约金，不在还款之列。备注：此车辆为尼桑天籁牌黑色轿车，车牌号津Ｂ×××××，车主为***，实际使用人为***。***押车属自愿行为，负一切法律责任。2015年12月7日，***代***收???***10万元。同日，被告***重新给原告***出具还款协议（保证金）：***共欠***人民币90万元，于2015年12月7日还***10万元，***承诺：1、于2016年1月6日还20万元；2、剩余欠款60万元2016年1月20日之前还清。此2015年12月7日所还10万元，作为后续还款的保证金。如若***未按上述协议进行还款，此10万元保证金按违约处理，不在还款之内（按协议正常还款，算在还款之内）。2016年1月8日，***代***收取***14万元。2016年1月22日，***代***收取***11.5万元。2016年1月16日，***代***收到***抵押给***的路虎揽胜牌客车一辆，车牌号冀Ｂ×××××。2016年1月31日，***向天津公安局东丽分局报警称其路虎车（车牌号冀Ｂ×××××，黑色，为抵押欠债车辆未过户）被盗。后经该分局调查取证，***所报被盗的车辆系走私??辆，无合法手续，无法进行被盗物品估价。天津卓达建筑工程有限公司成立于2009年12月1日，最后年检年度为2015年，现已注销。

一审法院认为，原告***于2011年7月21日以河北沧州献县油工施工队的名义与天津卓达建筑工程有限公司签订承包香河县山水田园二标段一期地下车库的装饰工程协议，现原告要求本案二被告给付一期剩余费用7万元，但原告未提交二被告与天津卓达建筑工程有限公司具有关联性的证据材料。故原告要求二被告给付山水田园一期剩余费用7万元的诉讼请求，不予支持。原告***于2013年3月与天津卓达建筑工程有限公司签订山水田园住宅小区三期23至28号楼地上及地下两层、地下车库的油工工程劳务分包合同书，被告***作为天津卓达建筑工程有限公司授权委托人在该合同上签署了自己的名字，后被告***于2015年11月4日给原告陈???友出具欠条，并出具还款计划，现天津卓达建筑工程有限公司已注销、故被告***于2015年11月4日给原告***出具欠条并出具还款计划及后续还款的行为，应视为被告***对天津卓达建筑工程有限公司拖欠原告***劳务费、材料费的重新确认，应认定被告***于2015年11月4日给原告***出具欠条时尚欠***人民币90万元整，故被告***具有按照自己给原告***出具的还款计划按时偿还欠款的义务。原告***要求被告东天公司承担责任，未提交证据证实其主张，该意见不予采纳。从原告***的代理人***收取被告***还款的时间及数额与被告***两次给原告***出具的还款计划进行对比，可以得出被告***未按照自己给原告出具的还款计划偿还拖欠原告款项的结论，故被告***应承担自己给原告出具还款计划时给自己约定的违约责???，被告***于2015年11月4抵押给原告***的津Ｂ×××××号尼桑天籁牌黑色轿车及其于2015年12月7日所还10万元均应作为违约处理。该车原告无需返还给被告***，该10万元不应计算在还款之内，应作为违约金处理。原告委托***向被告***追讨欠款，***于2016年1月8日收取被告***14万元及***于2016年1月22日收取***11.5万元的行为，应视为原告收取了被告***25.5万元。2016年1月16日，***代原告收到***抵押给原告的路虎揽胜牌客车后，该车于2016年1月31日被盗，经天津公安局东丽分局侦查，该路虎车（车牌号冀Ｂ×××××。黑色）系走私车辆，无合法手续，无法进行被盗物品估价，故被告***认为该车以54万元折抵给原告的意见，不予采纳。综上，被告***尚欠原告***劳务费、材料费共计64.5万元。原告要求二被告自2014年1月10日开始???照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失直至实际清偿之日，一审法院认为被告***自2016年1月21日即其自己承诺的最后还款日2016年1月20日之次日开始按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息直至欠款实际清偿之日止为宜。遂判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***劳务费、材料费共计64.5万元，并自2016年1月21日开始按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息直至欠款实际清偿之日止；二、被告天津市东天建筑工程有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费6036元，由原告***负担911元由被告***负担5125元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据2016年1月16日上诉人***出具的“车辆抵押”协议记载，路虎揽胜汽车交于***系欠款抵押，上诉人***主张该车用于抵顶，且抵顶54万元欠款依据的证据是其提交的“欠条”一份。因该证据非原件，被上诉人***不认可，其中记载内容与“车辆抵押”协议不一致，不能证明本案欠款已经抵顶的事实。且抵顶54万元的金额为上诉人单方主张，无其他证据予以佐证，本院对上诉人***该主张不予支持。本案路虎揽胜汽车为走私车，用走私车进行抵押不受法律保护，因该车为非合法车辆，无法确定价值，该风险不能由被上诉人***承担，故一审法院认定上诉人***还款违约并承担违约责任并无不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10250元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长马令梅

审判员***

审判员***

二〇一八年七月五日

法官助理***

书记员***