某某与山西鑫磊地基基础有限公司、陕钢集团汉中钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕07民终1078号

上诉人（原审原告）：**，男，生于1953年11月6日，住河北省保定市新市区。

委托诉讼代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西鑫磊地基基础有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区。

法定代表人：张海平，执行董事。

委托诉讼代理人：张晓芳，山西黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勇壮，山西黄河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕钢集团汉中钢铁有限责任公司。住所地：陕西省汉中市勉县。

法定代表人：武军强，董事长。

委托诉讼代理人：杨迪，陕西嘉盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤继荣，系该公司职工。

上诉人**因与上诉人山西鑫磊地基基础有限公司、上诉人陕钢集团汉中钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院作出的(2018)陕0725民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人李季成，上诉人山西鑫磊地基基础有限公司（以下简称“山西鑫磊公司”）法定代表人张海平及其委托诉讼代理人张晓芳、刘勇壮，上诉人陕钢集团汉中钢铁有限责任公司（以下简称“陕钢汉中公司”）的委托诉讼代理人杨迪、汤继荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请二审人民法院将一审判决中确定的被上诉人山西鑫磊公司还应得混匀灌注桩工程的工程款979710元，改判为上诉人已经付清了被上诉人山西鑫磊公司应得混匀灌注桩工程的工程款；一审诉讼费及上诉费由山西鑫磊公司承担。事实与理由：陕钢中和料场混匀场地灌注桩工程是**以山西鑫磊公司名义投标中标承揽的工程，后山西鑫磊公司法定代表人提出将该工程转包给山西鑫磊公司，山西鑫磊公司报价为每平方米1105元，上诉人作为项目经理，并负责技术方面的工作。山西鑫磊公司共派两个管理人员。上诉人按山西鑫磊公司的报价已经付清了该工程款。

山西鑫磊公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人陕钢汉中公司签订的《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》有效；二、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人陕钢汉中公司支付被上诉人**工程款4203840元；三、本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人陕钢签订的《中和料场地基处理建设工程施工合同》无效，无事实及法律依据。上诉人具备地基与基础工程专业承包二级资质，通过投标中标陕钢中和料场地基处理工程，并与陕钢签订建设工程施工合同，其后组织人员施工，工程经竣工验收合格。不存在合同无效的情形；二、一审判决认定被上诉人**支付上诉人工程款390万元，继而认定上诉人应得工程款979710元是事实认定不清，事实上上诉人只取得工程款3120032元。**在支付给上诉人其中一笔800000工程款当日，以需上诉人代垫工程款为由，将其中776800元要回，故上诉人收到的工程款实为3120032元；三、案涉另外四份合同履行中，被上诉人**与山西鑫磊公司不是单纯的挂靠关系，而是合作关系。根据案涉几份合同的实际履行情况，双方随着工程性质和工程进度内容，其关系已由挂靠变更为了合作；四、基于前述理由，一审判令被上诉人汉钢支付**4980640元显然错误。这部分款项中有一部分是汉钢应当支付给上诉人的。汉钢应当支付**金额为4203840元，上诉人应得工程款1756510元，为减少当事人诉累，上诉人恳请二审法院，将汉钢应支付上诉人的1756510元工程款一并进行处理。

上诉人陕钢汉中公司上诉请求：依法撤销原审法院要求上诉人向被上诉人**支付工程款利息及承担案件诉讼费的判决，并驳回被上诉人要求上诉人承担工程款利息及诉讼费的请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人并无建设工程施工合同关系，一审法院判决上诉人直接向被上诉人支付工程款并承担工程款利息无事实依据；二、一审判决要求上诉人直接给被上诉人支付工程价款利息明显适用法律不当。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故一审判决支持被上诉人的利息要求，明显超出了该司法解释的范围；三、一审判决上诉人应给被上诉人支付工程价款利息并承担诉讼费的判决结果明显显失公平。上诉人与山西鑫磊公司订立、履行建设工程施工合同中，山西鑫磊公司及被上诉人在承揽工程时故意给上诉人提供表面合法的虚假信息，导致上诉人与山西鑫磊公司的合同无效完全是被上诉人与山西鑫磊公司故意合意的行为，上诉人对此并无任何责任。但一审不但判决上诉人支付工程款，而且还判决无过错的上诉人另外承担工程款利息及案件诉讼费，其判决结果明显与我国司法公平正义原则相悖。

**针对山西鑫磊公司的上诉请求答辩称，一、上诉人请求判决《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》有效是错误请求。一审判决认定山西鑫磊公司对中和料场混匀场地灌注桩工程派人组织施工和购买了部分材料，这是事实，但并不能因此就认定该合同有效。因该合同同样是山西鑫磊公司将资质、营业执照等借给答辩人，由答辩人去进行的投标和签订合同。施工中答辩人是项目经理、技术负责人，工程结束后是答辩人进行的审计结算和清收的工程款；二、对于776800元，是2013年2月2日，山西鑫磊公司按照协议约定把收取的陕钢支付的工程款转付给答辩人时给其出具的收条，这是答辩人应得的工程款，并不是答辩人向鑫磊公司的借款；三、山西鑫磊公司认为除《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》，其余四份合同履行中，他们与答辩人是合作关系，不是单纯的挂靠关系，这完全是不尊重事实。一审中山西鑫磊公司当庭答辩称五项工程中，除中和料场混匀灌注桩建设工程外，其余四项工程均是由他们公司委托答辩人组织施工完成的。综上，答辩人已经按照和山西鑫磊公司的约定付清了山西鑫磊公司应得的全部工程款。山西鑫磊公司认为自己现在还应得到1756510元工程款的上诉理由不能成立，应依法驳回。

**针对陕钢汉中公司的上诉答辩称，一、一审法院依据建设工程施工合同案件的司法解释判决陕钢汉中公司将工程款直接支付给答辩人是完全正确的；二、一审判决陕钢向答辩人支付欠付工程款利息完全符合法律规定。工程款的逾期支付利息属于法定孳息，与建设工程合同是否有效没有关系；三、工程结算认证时间是2013年9月，答辩人主张利息的时间是从2015年6月3日起算的，也就是陕钢最后一次付款之日。支付工程款是陕钢的法定义务，陕钢没有如期支付，就应当承担逾期付款的利息。也正因为陕钢不支付工程款才迫使答辩人不得已提起诉讼。陕钢不履行义务，人民法院判决其履行，这就说明陕钢是败诉的，诉讼费由败诉方承担，这是法律规定。综上，请求驳回陕钢的上诉请求，维持一审法院对陕钢应履行义务的判决。

山西鑫磊公司针对**的上诉答辩称，一、**的上诉请求无证据支持，**是代理山西鑫磊公司进行投标，并协助山西鑫磊公司在与甲方沟通时予以帮助。一、合同双方签订的主体是山西鑫磊公司和陕钢；二、工程实际投资人是山西鑫磊公司，项目经理也是山西鑫磊公司雇佣，工程全部施工管理技术管理也是山西鑫磊公司进行；三、本案1105的报价是80cm桩径的参考价，并非合同价款，合同签订的是1m桩径；四、关于工程款。本案中和混匀料场合同签订主体和施工主体都是山西鑫磊公司，并非**转包。

山西鑫磊公司针对陕钢汉中公司的上诉答辩称，山西鑫磊公司同意陕钢的上诉意见和理由，**无权向陕钢公司主张工程款，陕钢公司应该支付给山西鑫磊公司。

陕钢汉中公司针对**的上诉答辩称，一、陕钢与**个人没有产生过任何合同关系，本案工程中**均是以山西鑫磊公司员工身份与陕钢公司发生工作关系；二、**上诉要求解决的问题，不属于本案争议的范围，**与山西鑫磊公司的争议不应作为本案的审理范围予以审理。

陕钢汉中公司针对山西鑫磊公司的上诉答辩称，一、对山西鑫磊公司上诉请求的第一项无异议；二、对山西鑫磊公司上诉的其他内容，是山西鑫磊公司与**之间的事情，与陕钢公司无关。

**向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与山西鑫磊公司签订的借用资质《协议书》以及原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订的五份《建设工程施工合同》均无效；2、依法判决陕钢汉中公司将原告实际施工并经验收合格的工程剩余应付工程款5960350.03元直接支付给原告；3、依法判决陕钢汉中公司承担逾期支付原告工程款的银行利息731322.86元（2015年6月3日至2018年1月3日），后期利息计算至付清全部工程款为止；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月1日，山西鑫磊公司给原告**出具委托书，委托原告以山西鑫磊公司的名义参与陕钢汉中公司地基处理工程项目的招投标以及合同谈判、工程实施与财务结算中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，委托期限为2012年2月1日至2013年12月31日。2012年3月10日原告与山西鑫磊公司签订了《协议书》，协议第一条“甲方的责任与义务”约定：1、甲方（山西鑫磊公司）向乙方（原告）提供全套有关汉钢原料场地地基处理工程所需的资质、资料；2、负责合同签字、盖章、并办理有关银行手续；3、办理与该项目有关的技术资料的签字盖章；4、为乙方办理法人委托书发放工程项目章；5、办理外出施工证明，以便乙方向当地税务部门纳税；6、及时将工程进度款拨付给乙方，不得以任何理由扣押工程款。协议第二条“乙方的责任与义务”约定：1、保质保量完成工程任务，维护甲方的资质与信誉；2、遵纪守法，有事与甲方商量，绝不隐瞒工程款，不损害甲方利益；3、及时将工程款汇入甲方账户，及时整理工程资料，做好收尾工作；4、此工程出现任何安全和质量问题均由乙方负责。协议第三条约定：乙方按照合同额的1.5%付给甲方服务费，甲方从乙方每次付款中按比例扣除。协议签订后，山西鑫磊公司将其企业法人营业执照副本、资质证书、组织机构代码证、管理体系认证书、安全生产许可证复印盖章后交由原告进行投标。2012年2月15日原告以山西鑫磊公司名义参与陕钢汉中公司中和料场地基处理建设工程投标并中标，2012年4月6双方签订了《中和料场地基处理建设工程施工合同》。2012年6月20日原告以山西鑫磊公司名义参与陕钢汉中公司中和料场混匀场地灌注桩建设工程投标并中标，2012年6月30日双方签订了《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》。2012年8月1日原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订了《成品库地基处理建设工程施工合同》（该工程未招标）。2013年3月1日，山西鑫磊公司再次给原告出具委托书，委托原告以其名义参与陕钢汉中公司地基处理、桩基工程项目的招投标，以及在合同谈判、工程实施与财务结算中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，委托期限为2013年3月1日至2014年12月31日。原告持该委托书分别于2013年5月16日和2013年5月24日与陕钢汉中公司签订了《中和料场圆形焦炭料场地基处理建设工程施工合同》和《中和料场圆形焦炭料场桩基工程施工合同》。上述五份施工合同中对于工程款的支付均约定为：“本工程按实际完成量的70%支付进度款（一半承兑，一半电汇），进度款每月支付一次。工程竣工后，经验收合格，结算完税票开完后付至工程总价款的90%，其余10%工程款作为质量保证金，质保期为一年。一年后，无质量事故，在一个月内支付质量保证金。”对于工程期限，除《中和料场圆形焦炭料场桩基工程施工合同》和《中和料场圆形焦炭料场地基处理建设工程施工合同》有约定外，其余合同中均未约定具体开工和竣工日期。从合同书和开工报告中显示，工程均是先施工，后签合同。

上述五项工程中，中和料场地基处理工程、成品库地基处理工程于2012年9月竣工，中和料场混匀灌注桩工程于2012年10月竣工，中和料场圆形焦炭料场地基处理工程于2013年5月竣工，中和料场圆形焦炭料场桩基工程于2013年7月竣工。2013年5月21日，原告将成品库地基处理工程、中和料场地基处理工程、中和料场混匀灌注桩三项工程的工程资料整理后交予陕钢汉中公司，2013年11月11日又将中和料场圆形焦炭场地地基处理工程和中和料场圆形焦炭料场桩基工程资料整理交给陕钢汉中公司。2013年3月和2013年9月，陕钢汉中公司委托陕西西格玛工程造价咨询有限公司对上述五项工程进行了结算审核。结果为：中和料场地基处理工程审定造价为：7422352.70元；中和料场圆形焦炭料场地基处理工程审定造价为：2875602.00元；中和料场圆形焦炭料场桩基工程审定造价为：11044526.31元；中和料场混匀场地灌注桩审定造价为：5438773.36元；成品库地基处理审定造价为：3569575.00元。五项工程最终审定造价合计为：30350829.4元。2013年12月5日、2014年8月12日，原告先后二次以山西鑫磊公司汉钢项目部名义给陕钢汉中公司工程管理部致函要求支付已过质保期的工程质量保证金，陕钢汉中公司工作人员签署意见，确认工程在保修期内没有出现质量问题。2014年8月15日，陕钢汉中公司财务部出具证明，证明上述五份施工合同已经执行完毕，工程已决算，发票已全部开完。2015年7月8日，陕钢汉中公司发出《企业询证函》，证明截止2015年6月30日，尚下欠上述五项工程款6210350.03元。同年7月30日，原告签字确认信息证明无误。2015年9月10日、11月13日，2016年11月2日陕钢汉中公司三次付给原告承兑汇票25万元，之后再未付款。现陕钢汉中公司尚下欠工程款5960350.03元。五项工程的工程款结算均由原告以山西鑫磊公司的名义进行。另查明，2012年6月20日原告以山西鑫磊公司名义参与陕钢汉中公司中和料场混匀场地灌注桩工程投标并中标，该工程中标当晚21时32分，山西鑫磊公司法定代表人张海平通过电子邮件方式给原告发送了《调整桩基投标报价单》，报价单中对有效桩部分综合报价为每立方米1105元。2012年6月30日原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订了《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》。合同中的工程单价为每立方米1355元。该工程由山西鑫磊公司派人组织施工，原告担任技术负责人，施工中所需材料（不含钢材、水泥）由山西鑫磊公司购买。原告收取工程款（现金、承兑汇票）后付给山西鑫磊公司工程款390万元。该工程中陕钢汉中公司供应材料折价559062.55元。

一审法院根据当庭查明和确认的事实，就争议的焦点分析认定如下：一、关于原告与二被告之间是什么关系，原告的诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，原告和山西鑫磊公司均向法院提交了2012年3月10日双方签订的《协议书》，该《协议书》明确约定由山西鑫磊公司向原告提供全套有关汉钢原料场地地基处理工程所需的资质、资料。工程出现任何安全事故和质量均由原告负责，原告向山西鑫磊公司支付工程合同价款1.5%的服务费等等。同时山西鑫磊公司出具委托书给原告，由原告以其名义参与陕钢汉中公司所属工程的招投标、签订施工合同以及进行工程结算等。原告作为自然人不具有承揽建设工程的法定条件，而山西鑫磊公司将自己承揽工程的资质证书等提供给原告，让原告以其名义承揽工程，自己收取服务费的行为属于典型的借用资质挂靠关系。而原告取得山西鑫磊公司的资质证书等资料后参与了陕钢汉中公司有关工程的招投标，并以山西鑫磊公司的名义与陕钢汉中公司签订了五项建设工程施工合同，完成了五项工程的建设施工。因此，原告属于实际施工人，原告与陕钢汉中公司是事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故，原告以实际施工人的身份提起诉讼，符合法律规，原告的诉讼主体适格。对山西鑫磊公司、陕钢汉中公司辩称的原告不是建设工程施工合同的当事人，原告不是实际施工人无权主张合同权利的意见，因不符合本案事实和法律规定，法院不予采纳。二、关于原告与山西鑫磊公司签订的《协议书》以及原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订的五份建设工程施工合同是否有效的问题。法院认为，原告与山西鑫磊公司签订的《协议书》，系没有资质的实际施工人向有资质的建筑施工企业借用资质、营业执照承揽工程之约定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条规定是法律禁止性效力强制性规定。因此，原告与山西鑫磊公司签订的《协议书》无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”所以，原告借用山西鑫磊公司的资质，并以山西鑫磊公司的名义与陕钢汉中公司签订的五份建设工程施工合同均无效。对于山西鑫磊公司辩称，其与陕钢汉中公司签订的《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》合法有效，因是自己派驻管理人、技术人员、安排劳务，案涉工程由自己独立核算、垫付资金并完成与发包人的结算；工程质量的管控由自己负责。法院认为，中和料场混匀灌注桩建设工程与其他案涉四项工程一样，均是由原告以山西鑫磊公司的名义进行的投标和签订合同书。该工程的施工与其余四项工程的施工区别仅在于中和料场混匀灌注桩建设工程原告中标后，原告将工程交于山西鑫磊公司组织施工。其余四项工程均由原告独立组织施工，山西鑫磊公司未参与。中和料场混匀灌注桩建设工程不但是原告参与的投标和签订合同，原告同时担任施工单位项目技术负责人，山西鑫磊公司提交的证据显示，从施工方案报批表、工程质量控制资料表、挖空灌装成孔质量检验记录表、桩位防线测量记录、混凝土浇筑申请表、技术交底记录等资料中，均由原告在施工单位项目技术负责人一栏中签字，该工程资料也是由原告整理编制后交给陕钢汉中公司。更主要的是，该工程是山西鑫磊公司向原告提供的报价单，工程价款是由原告与陕钢汉中公司结算后支付给山西鑫磊公司的。因此，原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订的《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》应当认定无效，山西鑫磊公司的辩解理由法院不予支持。三、关于中和料场混匀场地灌注桩工程造价是多少，陕钢汉中公司的应得多少工程款的问题。审理中，原、被告向法院提交的证据证明，中和料场混匀场地灌注桩工程的最终审定价为5438773.36元，对该审定价各方均无异议。但是，该工程款中包含了建设方陕钢汉中公司所供的价值559062.55元的钢材、水泥。该材料款应当从审定的总价中扣减。原告与山西鑫磊公司争议的焦点在于，原告认为该项工程的审定价是他与陕钢汉中公司所签合同中约定的灌注桩实体部分工程单价每立方米1355元计算而得的，但他和山西鑫磊公司约定的灌注桩实体部分工程单价是每立方米1105元。因此就该工程给山西鑫磊公司的工程款应当按照他与山西鑫磊公司的约定价格执行，不应执行他与陕钢汉中公司所签的合同约定价。理由为，该项工程是他承揽后转包给山西鑫磊公司的，工程单价是山西鑫磊公司自己所报，而且他始终参与了该工程的施工，工程中的所有资料等都是自己编制完成，工程款也是由他从陕钢汉中公司处结算收回后支付给山西鑫磊公司的等。山西鑫磊公司认为，自己是中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同的一方，是由自己派驻管理人、技术人员、安排劳务，并垫付了材料款，支付了工人工资，完成了工程结算。因此，该合同项下的工程款5438773.36元在扣减陕钢汉中公司的材料款后应由陕钢汉中公司支付给自己。法院认为：2012年6月20日原告以山西鑫磊公司名义对陕钢汉中公司中和料场混匀场地灌注桩工程进行投标并中标，当晚21时32分，山西鑫磊公司法定代表人张海平给原告发去《调整桩基投标报价单》电子邮件，报价单中对有效桩部分综合报价为每立方米1105元。2012年6月30日原告以山西鑫磊公司名义与陕钢汉中公司签订了《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》。合同中的工程单价为每立方米1355元。该工程由山西鑫磊公司派人组织施工，原告担任技术负责人参与了整个工程的施工活动等。施工中陕钢汉中公司提供的钢材、水泥折价559062.55元，其余材料由山西鑫磊公司购买。原告收取工程款（现金、承兑汇票）后付给山西鑫磊公司工程款390万元，山西鑫磊公司给原告出具了收款收据。但山西鑫磊公司给原告的报价每立方米1105元，是在原告以山西鑫磊公司名义招标之前所报价格，原告与陕钢汉中公司实际完成的招标价为1355元，之后双方并未就该价格达成一致意见。所以，山西鑫磊公司要求以合同价每立方米1355元给其支付工程价款的理由成立，法院予以支持。按照灌注桩实体部分每立方米1355元计算，混匀灌注桩工程款为5438773.36元【其中：灌注桩实体部分工程价款4941644.35元（1355元×3646.97立方米），空庄部分价款187797.60元，试桩施工价款9129.60元，因交叉施工导致损坏的本成品桩孔价款12456元，桩实体部分混凝土充盈调整117262.72元，钢筋差价调整96472.24元，钢筋增量部分的制作费14010.85元，一次性进出场费60000元】，减去陕钢汉中公司应扣材料款559062.55元以及原告已付给山西鑫磊公司工程款390万元，山西鑫磊公司应得工程款979710元。山西鑫磊公司主张的由原告按《协议书》约定支付服务费，因该协议无效，且服务费属出借资质所收取的费用，属违法收益，依法不予支持。四、关于陕钢汉中公司所欠工程款应当支付给谁的问题。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。该条规定实际施工人是工程款的权利主张人。所以，在施工合同无效和所施工的工程经验收合格的情况下，建设方应当将工程款直接支付给实际施工人。所以，原告要求陕钢汉中公司将下欠工程款直接支付自己的请求符合法律规定，法院予以支持。对于山西鑫磊公司实际施工的中和料场混匀灌注桩工程剩余工程款应由山西鑫磊公司向陕钢汉中公司另行主张。五、关于陕钢汉中公司是否应当支付所欠工程款银行利息的问题。法院认为，原告要求陕钢汉中公司支付拖欠的工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是原告履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被告拖欠工程价款应当支付的对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告所完成工程于2013年7月经全部验收合格，并将工程资料全部交付给了陕钢汉中公司。陕钢汉中公司也出具书面证明，证实原告所完成的工程在质保期内没有出现任何质量问题。按照合同约定，陕钢汉中公司应当按工程进度给原告付款，但陕钢汉中公司并没有按照约定履行。现原告所主张的利息仅是从2015年6月3日算起，并按照中国人民银行公布的同期银行贷款年利率计算，原告的该主张符合法律规定，法院予以支持。

综上，原告与山西鑫磊公司属自然人借用有资质的施工企业资质，以施工企业名义签订建设工程施工合同的挂靠关系，原告为案涉工程的实际施工人。原告以山西鑫磊公司名义所签订的五份建设工程施工合同因违反法律效力强制性规定无效，但案涉五项工程经建设方验收合格并投入使用，在质保期内未出现质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，陕钢汉中公司应当按照合同约定支付工程价款。其没有按照合同约定履行支付工程价款必然给原告造成损失。山西鑫磊公司主张的由原告按《协议书》约定支付服务费，因该协议无效，且服务费属出借资质所收取的费用，属违法收益，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条判决：一、原告**与被告山西鑫磊地基基础有限公司签订的《协议书》及原告以被告山西鑫磊地基基础有限公司名义与被告陕钢集团汉中钢铁有限责任公司签订的《中和料场地基处理建设工程施工合同》、《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》、《成品库地基处理建设工程施工合同》、《中和料场圆形焦炭料场地基处理建设工程施工合同》、《中和料场圆形焦炭料场桩基工程施工合同》无效；二、被告陕钢集团汉中钢铁有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内支付原告工程款4980640元，并承担自2015年6月3日至付清前述工程款之日中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息；三、驳回原告**的其他诉讼请求。一审案件受理费60710元，由原告**负担5510元，被告陕钢集团汉中钢铁有限公司负担55200元。

二审中，当事人围绕其各自的上诉请求分别提交了证据，本院组织各方进行了质证。

**提交证据包括：中和料场混匀灌注桩的完整资料。证明：混匀灌注工程从招标到工程施工的全部过程都是**作为项目经理及技术负责人来完成的。山西鑫磊公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为山西鑫磊公司授权**在案涉工程所有对外材料上进行签字，故材料上部分地方有**签字，不能证明案涉工程是**组织施工的。陕钢汉中公司对证据真实性无异议，但对证明目的不认可，认为仅证明**作为山西鑫磊公司的工作人员参与了项目。

山西鑫磊公司提交两组证据：第一组：1、2012年6月30日《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》；2、2012年6月20日山西鑫磊公司与**的来往邮件；3、《桩基工程承包协议》、工人工资表、银行转账凭证、收据两张；4、转款凭证5份、商品混凝土发票5张。证明目的：上诉人山西鑫磊公司与汉钢公司签订的《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》合法有效，该案涉工程由上诉人组织施工，并交付汉钢公司。第二组：**出具的收据2张。证明目的：山西鑫磊公司只取得工程款3120032元，并非一审认定的390万元；第三组：证人李俊新证人证言。证明目的：中和料场混匀灌注桩工程系山西鑫磊公司施工完成。**对第一组证据中证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明是有效合同，对合同中的价款，山西鑫磊公司给**的报价已经招标结束，只能证明中和料场混匀灌注桩工程实际是**以山西鑫磊公司的名义承包后，将劳务部分分包给了山西鑫磊公司；对证据2真实性认可，但仅证明双方有协商过程；对证据3真实性认可，给工人付款的事实属实；对证据4真实性认可。对第二组证据，真实性无异议，但主张不是借走钱款，而是山西鑫磊公司收到款后按照合同约定扣除管理费后把剩余的费用付给**，这是地基处理的工程款，**出具的收条中写的很清楚，是80万工程款扣去了费用后支付给**的，与本案混匀灌注桩工程没有关系。对第三组证人证言，认为部分情况的陈述不真实，除了李俊新带工人在工地施工属实，其他均与事实不符。陕钢汉中公司对上述证据没有意见，认为与其无直接关系，对证人证言所述不知情。

陕钢汉中公司提交三组证据：第一组：五项工程的工程审核认证单。证明目的：最后认证都是与山西鑫磊公司认证的，签字由张海平签字；第二组：涉案工程的发票。出票人均系山西鑫磊公司；第三组：陕钢公司部分付款的凭证。每一份凭证都附有山西鑫磊公司委托**办理的委托书。证明：陕钢公司一直与山西鑫磊公司在财务上有业务往来，与**并无财务往来。**对该三组证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为**与山西鑫磊公司是挂靠关系。山西鑫磊公司对该三组证据的真实性与证明目的均无异议。

对于上述证据，除证人证言外，对三方当事人提交的书证，因各方对真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。

对于证明目的：一、对**提交证据的证明目的不予采信。该证据仅能证明**参与了中和料场混匀灌注桩工程，在该工程中系技术负责人员，但不能证明该工程系**组织施工或是由**将该工程承包后转包给山西鑫磊公司。

二、对于山西鑫磊公司提交证据。对第一组证据的证明目的予以采信，该证据证实争议的中和料场混匀灌注桩工程，系**作为山西鑫磊公司的委托代理人与陕钢汉中公司签订了建设工程施工合同，该工程亦由山西鑫磊公司进行了施工，**仅作为该项目的技术负责人参与了该工程，该合同不存在违法情形，故应认定为有效合同；对第二组证据，根据收据内容显示，776800元是陕钢集团汉钢地基处理所涉及的款项，并非争议的中和料场混匀灌注桩工程，对该证明目的不予采信；对第三组证据，证人证言，真实性与证明目的均予以采信，李俊新作为案涉工程的施工负责人，对该工程施工中的人员分工情况所做陈述基本真实，证明了该工程由山西鑫磊公司实际施工，**参与了该工程的施工。

三、对于陕钢汉中公司提交的证据，对证明目的不予认可，根据查明的案件事实，**与山西鑫磊公司在案涉四份合同中的关系确系挂靠，陕钢汉中公司根据合同与山西鑫磊公司财务往来属于合同约定的工程款支付方式，但不能证明案涉合同的实际施工人就是山西鑫磊公司。

本院认为，本案争议焦点主要为以下三个：一、案涉《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》是否有效；二、一审判处陕钢汉中公司向**支付的工程款数额是否正确；三、陕钢汉中公司是否应承担欠付工程款的利息及一审诉讼费。

一、对《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案所涉及的五份合同中，根据查明的案件事实，其中的四份因符合前述司法解释中第（二）项均属于无效合同，而争议的《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》，虽招投标签订合同书系**参与，但山西鑫磊公司对**出具有委托书，**依据委托书内容，有权代表山西鑫磊公司参与陕钢汉中公司建设工程的招投标过程及合同签订，且在合同签订后，该工程的施工是由有相应施工资质的山西鑫磊公司组织的，并不属于上述法律规定的合同无效的几种情形，故原审对该合同认定为无效合同不当。**上诉主张该争议合同系由其承包后，再向山西鑫磊公司转包。根据查明的案件事实，山西鑫磊公司2012年6月20日的报价为桩径800毫米（不含户壁厚度），护壁厚度90-150毫米，1105元/立方米，但最终签订建设工程施工合同要求施工的灌注桩，约定单价1355元/立方米，桩径是1.3米（含每边15cm钢筋混凝土护壁厚度），且最终审计确定的单价亦为1335元/立方米，即合同约定的单价。**在工程施工中属于技术负责人，参与了该工程施工，但其主张在承包工程后将工程转包给山西鑫磊公司依据不足，本院不予支持。综上，《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》应认定为有效合同，一审认定不当，本院予以纠正。

二、原审确定的陕钢汉中公司应向**支付的工程款数额是否正确。原审依据查明的案件事实，判处陕钢汉中公司应向**支付4980640元。二审中，山西鑫磊公司上诉主张，2013年2月2日，山西鑫磊公司向**支付了776800元，故应从一审判处的陕钢汉中公司应向**支付的4980640元中减去776800元，即为4203840元。但依据山西鑫磊公司二审中提供的两张2013年2月2日总计金额776800元的收据，在款项内容中注明“陕钢集团汉钢地基处理”，显然与其主张该款项是对《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》工程款的支付不符。故原审依据陕钢汉中公司下欠**作为实际施工人所涉及的四份合同的工程款，扣除《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》中山西鑫磊公司应得的工程款，确定陕钢汉中公司应向**支付的工程款数额正确，本院予以维持。

三、陕钢汉中公司是否应承担欠付工程款的利息及一审诉讼费。陕钢汉中公司主张其没有支付工程款是因为山西鑫磊公司与**之间产生纠纷，**没有山西鑫磊公司的授权委托书，故不能支付工程款，并且认为**作为实际施工人，仅对欠付工程款有请求权，对欠付工程款利息不享有请求权。本院认为，上述上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不应对欠付工程款利息承担责任的理解，系陕钢汉中公司对该条文的扩大理解。综上，对于未履行工程款给付义务，陕钢汉中公司的抗辩理由显然于法无据，且欠付工程款利息属于法定孳息，其欠付工程款明显具有过错，一审据此判处陕钢汉中公司承担利息及诉讼费正确。

对于山西鑫磊公司上诉请求陕钢汉中公司将《中和料场混匀灌注桩建设工程施工合同》的工程款直接判处向山西鑫磊公司支付，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，各方当事人既未能达成一致调解意见，亦不同意一并审理，故本院二审不做判处，山西鑫磊公司应另行主张其权利。

综上，一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以纠正。上诉人**及上诉人陕钢汉中公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，上诉人山西鑫磊公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省勉县人民法院作出的（2018）陕0725民初104号民事判决第二、三项；

二、撤销陕西省勉县人民法院作出的（2018）陕0725民初104号民事判决第一项；

三、**与山西鑫磊地基基础有限公司签订的《协议书》及**以山西鑫磊地基基础有限公司名义与陕钢集团汉中钢铁有限责任公司签订的《中和料场地基处理建设工程施工合同》、《成品库地基处理建设工程施工合同》、《中和料场圆形焦炭料场地基处理建设工程施工合同》、《中和料场圆形焦炭料场桩基工程施工合同》无效；

四、确认山西鑫磊地基基础有限公司与陕钢集团汉中钢铁有限责任公司签订的《中和料场混匀场地灌注桩建设工程施工合同》有效。

一审案件受理费负担不变。二审案件受理费37900元，由**负担13600元，上诉人山西鑫磊地基基础有限公司负担11500元，陕钢集团汉中钢铁有限公司负担12800元。上诉人山西鑫磊地基基础有限公司多预交的28930元，上诉人陕钢集团汉中钢铁有限公司多预交的47910元，本院予以退回，分别由其持据来本院领取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李小艳

代理审判员　　李　晓

代理审判员　　金　庆

二〇一八年十二月三日

书　记　员　　王希萌