某某与某某、某某等承揽合同纠纷二审判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂02民终769号 上诉人（一审被告）:**，男，1968年1月26日出生，汉族，住湖北省**市**港区。 被上诉人（一审原告）：**，男，1956年11月27日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 委托诉讼代理人：***，湖北书院律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1959年8月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：***，**市下陆区三尊法律服务所法律工作者。 被上诉人(一审被告)：**市城乡建设工程有限公司，住所地湖北省**市**港区广场路2号，统一社会信用代码91420200178422307B。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人**、***、**市城乡建设工程有限公司（以下简称城乡公司）承揽合同纠纷一案,**市西塞山区人民法院于2019年12月5日作出（2019）鄂0203民初945号民事判决，城乡公司不服该判决，向**市中级人民法院提起上诉。**市中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）鄂02民终583号裁定发回重审，**市西塞山区人民法院于2020年12月31日作出（2020）鄂0203民初1246号民事判决，**不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年3月12日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.**涉案工程实际施工人；2.追加**市黄厂街学校为本案共同被告或第三人；3.撤销其与***共同承担债务清偿判决；4.以**市黄厂街学校第三方审计报告《黄厂街学校运动场改造工程》中《塑胶工程》结算款112191.97元、扣减已付款85000元后，余款27191.97元为判决依据；5.各当事人之间庭审诉辩相互矛盾，**塑胶工程纠纷真相，追究当事人庭审作假证，干扰法庭调查的法律责任；6.撤销一审判决，驳回**的诉讼请求；7.本案诉讼费由**、***承担。事实与理由:一、一审既未**真正的实际施工人，也未对此争议焦点问题给予明确结论，而认定**为《操场塑胶工程》的实际施工人的结论系一审程序违法。二、***审**《塑胶工程》的施工时间正处于塑胶工程基层混凝土的施工阶段，不具备施工条件。同时没有证据证明**在此时段施工，故**不是塑胶工程实际 施工人。三、本案审理中，其多次申请追加黄厂街学校为本案共同被告或第三人，一审均不支持，程序违法。校方不参加本案调查，无法**涉案塑胶工程合同纠纷的事实真相。四、一审依据其与***《工程施工项目合作协议书》作为合伙特征，判决其与***共同承担债务清偿责任不符合《协议书》相关条款地、违反《协议书》相关条款、也违反《合同法》规定。五、一审以塑胶合同及校方确认的塑胶结算单为依据，判决支付塑胶工程款，违反政府投资项目管理规定，也不符合建筑工程的结算付款惯例，与一审不支持校方为合同相对方的结论相悖。六、一审不结合塑胶工程实施、付款的客观情节，支持**塑胶工程结算款171880元及欠款利息，是脱离客观事实的判决。七、一审判决塑胶工程款应当扣减税费及其他相关费用。另补充:一审判决认定**作为实际施工人，**应该举证证明他是实际施工人。根据另案判决，城乡公司没有组织实际施工，不享有义务。同理，**应该拿出证据证明自己投入了实际施工的人、财、机。鉴于***的纠纷案，不能突破合同相对性原则进行起诉。 **辩称:一、一审审理程序正当。其一审中起诉城乡公司以及**、***建设工程施工合同纠纷一案，由于其与***于2014年8月24日签订了《运动场工***合同》，并明确双方权利义务关系，其作为实际施工人，完成了合同约定的工程量，并与校方进行了结算，并支付了部分工程款。**诉称其不是实际施工人与事实不符，如果其不是实际施工人，那么《运动场工 ***合同》为何与其签订如果其不是实际施工人，那校方怎么会与其进行结算并支付工程款呢因此，一审判决认定其为实际施工人，**承担支付工程款责任，并无不当。二、城乡公司系**市黄厂街学校操场改造工程项目承包人，之后违法分包，违反法律规定应承担连带责任。城乡公司作为**市黄厂街学校操场改造工程项目承包人，后其员工**与***签订合作协议共同承包建设**市黄厂街学校操场改造工程，又将其中跑道和球场工程违法分包给其个人，违反《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，违法分包依法应承担连带责任。三、涉案工程价款，一审中其主张工程总价171880元，城乡公司提出其与发包人结算的跑道塑胶地面和场地塑胶分项工程造价为112191.97元，即2018年5月31日重庆同致诚工程咨询有限公司审核金额，审核金额虽经发包人**市黄厂街学校、承包人城乡公司及相关部门确认**，但审计取证时间2017年11月18日，而该工程于在2014年9月竣工，10月开始投入使用，则取证时跑道已使用3年之久，而跑道使用频率非常高，必然产生一定损耗，由此可见取证时跑道厚度与交付时厚度不同，不能客观反映所施工的工程量及价款。涉案工程交付时间为2014年10月，与发包人对其施工的工程进行了实际测量，并出具了《黄厂街学校结算单》，合计工程总价171880元，确定客观真实结算数额，也是双方都认可的结算数额，一审法院判决认定上述工程款，客 观真实。四、关于工程款利息。本案中，其于2014年10月26日与发包人共同对涉案工程进行了测算，且跑道于2014年10月投入使用，利息从应付工程价款之日付，当事人付款时间没有约定，或者约定不明确，建设工程已实际交付的，为交付之日，计算标准按照中国人民银行发布同期同类市场报价利率计算，并无不当，应予支付。五、其诉称“一审认定本案案款没有扣减上诉人城乡公司管理费和代缴税款”因一审中被告城乡公司并没有向法院提供任何相关证据材料，一审不予支持正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法子以维持，驳回**上诉请求。 ***辩称:1.关于**上诉请求通过《塑胶工程》组织施工，资金实际投入，**真正的实际施工人。其认同，但有一笔32150元施工支出，未被列入前案的计付**，故需在本案中予以**。2.关于**上诉请求再次追加**市黄厂街学校为本案共同被告或第三人。其认为是否在本案中追加学校，权责在法院，其对此持保留意见。3.关于**上诉请求撤销对**与***共同承担债务清偿责任的判决。其原则认同该观点，但应增加城乡公司为共同债务人，因为城乡公司不仅收取涉案工程日常管理等费用，还截留了其应收工程款额。4.关于**上诉请求以黄厂街学校第三方计报告《黄厂街学校运动场改告工程》中《塑胶工程》结算款112191.97元，扣减已付款85000元后，余款27191.97元为判决依据，其对此无异议。5.关于**上诉主张 **、***与城乡公司及**庭审辨词相互矛盾，请求**《塑胶项目》纠纷的事实真象，追究当事人庭审作假证，干扰法庭调查的法律责任。其认为该项诉请与本案诉争的焦点无关。6.关于**上诉请求撤销一审判决，驳回**的诉讼请求。其对此不发表意见。7.关于**上诉请求本案的诉讼费由**、***承担。其认为该事项属法院的职权**，对此不发表意见。另外，其抗辩主张及要求:1.根据权利义务一致性原则，其与**、城乡公司三方应按利润比例对**承担各自付款义务。2.在划分个人承担责任比例之后，应再冲抵其已支出的32150元。 城乡公司辩称:1.其支持**的观点，**不是实际施工人。2.追加黄厂街学校为被告。3.对于一审判决17.8万元，与学校对其审计的11万多元相矛盾，故一审判决错误。4.关于本案，其为学校调解了3年，一直没有调解成功，审计不及时是学校造成的。学校通知其不付工程款给几方当事人，让其承担利息不合理，原因系学校导致，故要求追加学校为被告。跑道是学校指定**承接，其一概不知情，故保留对学校追诉的权利。 **向一审法院起诉请求：1.判令***、**及城乡公司立即支付工程款86880元；2.***、**及城乡公司支付欠付工程款期间的利息损失按中国人民银行公布同期银行贷款利息计算21821元（暂计自2014年10月26日至2019年6月30日，后续利息继续计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由***、**及城乡公司承担。 一审法院认定的事实：**市黄厂街学校就该校操场改造工程项目进行招标。2014年7月3日，城乡公司以585105.38元的报价中标。同年7月5日，**市黄厂街学校（发包人）与城乡公司（承包人）签订协议，双方约定工程承包范围为**市黄厂街学校操场改造工程，开工日期为2014年7月6日，竣工日期为2014年9月5日，合同价款为585105.38元。黄厂街学校校长、城乡公司及其委托诉讼代理人**均在该协议上签字、**。同年7月11日，**与***签订《工程施工项目合作协议书》，双方约定：**与***共同承包建设**市黄厂街学校操场改造工程及相关配套工程项目的施工，该项目与投资方签订总包合同由**负责，承建此项目内部合同由**和***双方签字后生效。 同年8月24日，**与***签订《运动场工***合同》，该合同约定：**以包工包料方式承揽黄厂街学校运动场透气型跑道（规格13mm，数量720㎡）和丙烯酸球场（规格做五次，1080㎡）；单价为跑道120元/㎡、球场70元/㎡，合同总价根据暂定工作量定为183500元，实际合同总价根据***代表签证的实际工作量乘以合同单价计算；付款期限为年内付50%至70%的总款，余款2015年内付清。发包人**市黄厂街学校校长亦在该合同校长签字一栏签名。**依约完成跑道和球场工程。2014年9月7日，操场改造工程竣工，经**市黄厂街学校验收合格，跑道于同年10月投入使用。2014年10月26日，经**市黄厂街 学校与**共同测算后出具《黄厂街学校运动场工程结算单》，该结算单载明：塑胶跑道总面积849㎡，单价120元/㎡，总价101880元；丙烯酸球场总面积1000㎡，单价70元/㎡，总价70000元，合计工程总价为171880元。**分别于2015年2月4日及8月19日收到**市黄厂街学校运动场工程款55000元、30000元。 另认定，2018年5月31日，重庆同致诚工程咨询有限公司出具《**市黄厂街学校操场改造工程结算审核报告书》，经审核，**市黄厂街学校操场改造工程项目结算金额为798043.84元，其中由**施工的塑胶跑道价格72231.67元、球场价格39960.30元，共计112191.97元。建设单位**市黄厂街学校、施工单位城乡公司、监管部门及审核单位均在工程造价确认表上签名**。截至2018年11月28日，发包人**市黄厂街学校已按工程结算审核报告书审核的工程项目结算金额向城乡公司支付全部工程款。 一审法院认为:一、关于《运动场工***合同》的效力问题。**与***签订的《运动场工***合同》虽名为承揽合同，但实为建设工程施工合同。因涉案工程存在违法分包问题，故而合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**作为黄厂街学校跑 道及球场工程的实际施工人且该工程已竣工验收合格，故其要求***、**及城乡公司支付剩余工程款于法有据，法院予以支持。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，故对**要求***、**及城乡公司支付欠付工程款期间利息的主张，法院予以支持。二、关于欠付工程价款及利息的数额问题。**主张应参照案涉合同之约定以及**、***与黄厂街学校均确认的结算价（171880元）作为案涉工程总价。城乡公司辩称应以第三方审计且经该工程发包人、承包人及相关部门均确认的工程造价（112191.97元）作为案涉工程总价。法院认为，截止审计取证之日（2017年11月18日），该跑道已投入使用时间3年，期间必然产生一定耗损，故审计取证时的跑道厚度并不能客观反映出**交付时的跑道厚度，审计结论亦不能客观反映交付之时的案涉工程总价。其次，该工程实际交付时间和审计结算时间相隔3年之久，该期间并非是合理的结算时间，且无故拖延审计并非**造成，故其不利后果也不应由**承担。既然两次结算价均经过发包人黄厂街学校确认，依照公平原则，法院认定以该工程实际交付之时，经黄厂街学校测算后的结算价作为工程总价。**已收到工程款85000元，故剩余欠付工程价款应为86880元。关于利息数额，根据黄 镇与***签订的《运动场工***合同》中付款时间之约定，法院认定利息应以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2014年12月31日起计算至清偿之日止；以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2015年12月31日起计算至清偿之日止。三、关于合同相关当事人责任承担的问题。1.***应否承担责任。***与**签订了《运动场工***合同》，***作为订立合同的一方当事人，应当对合同的履行承担责任。故***应对前述欠付工程价款向**承担责任。2.**应否承担责任。根据***与**之间签订的《工程施工项目合作协议书》之内容，两人为合伙关系，根据共担风险的合伙特征，**应对上述债务与***共同承担清偿责任。**辩称其与**无合同关系故其不应承担责任于法无据，法院不予支持。**辩称***未遵守合作协议书之约定，未告知其便与**签订合同，其对签订《运动场工***合同》一事并不知晓。法院认为，首先**与***之间的约定不能对抗善意第三人**，其次**在该工程竣工验收后向**支付部分工程款的行为与该辩称相矛盾，故对该项辩解意见，法院不予采信。**辩称**市黄厂街学校在《运动场工***合同》上签字且参与结算，应为该合同相对人之一。法院认为，**市黄厂街学校校长并非在该合同“甲方签字”一栏签字，合同内容并未对**市黄厂街学校设定任何权利义务，故学校并非该合同当事人。**市黄厂街学校直接与**进行结算，是经过***同意，且结算 行为不代表双方存在建筑工程施工合同关系。法院对于**该项辩解意见不予采信。3.城乡公司应否承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案中，城乡公司系**市黄厂街学校操场改造工程项目承包人，后其员工**与***签订合作协议共同承包建设**市黄厂街学校操场改造工程，继而将其中跑道和球场工程违法分包给个人即**。法院认为，首先城乡公司明知违法分包属于法律禁止行为仍同意其员工**与***合伙承包建设**市黄厂街学校操场改造工程及相关配套工程项目的施工，其在主观上存在过错；其次，发包方**市黄厂街学校已将工程款支付给城乡公司，该工程利益已由其实际获得，依据诚实信用原则及公平原则，其也应当与***、**对上述债务共同承担连带责任。4.**市黄厂街学校应否承担责任。**在审理中向法院申请追加**市黄厂街学校为本案共同被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人**市黄厂街学校已向城乡公司支付全部工程，故**上述申请于法无据，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十 八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***、**于判决生效之日起十日内支付**工程款86880元；二、***、**于判决生效之日起十日内支付**利息（以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2014年12月31日起计算至清偿之日止；以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2015年12月31日起计算至清偿之日止）；三、**市城乡建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回**的其他诉讼请求。 **围绕其上诉请求向本院提交以下证据:证据一两份领款单，拟证明***应当承担塑胶跑道的费用。证据二两份进货签收单，关于水泥盖板的进货签收单，拟证明8月2号到8月25号期间，盖板还没进回来，而塑胶必须在盖板上施工，故涉案塑胶不是**施工的。 经***质证认为，对进盖板的签收单落款的时间不认可，因为在学校开学之前此塑胶跑道已经建好了，8月2号只能证明定金的事实，不能证明时间的事实，8月25日只能证明付款的事实，不能证明时间的事实。对执行款的电子银行凭证以及城乡公司的领款单，这是另案的判决执行款，其按判决32.67%的份额领 的工程款，那么**也应按32.67%这个比例承担责任。另外补充说明，另案中其支付的32150元水泥、沙款应该从中予以扣减。 经城乡公司质证认为，其认可**的证明目的。 经**质证认为，其对证据不认可，塑胶工程怎么施工与本案无关。 经本院认证，证据一系***以合伙纠纷起诉并根据生效判决认定的合伙分配比例经结算后所应取得的合伙份额，并不能证明涉案对外债务由***一人承担的证明目的，故本院对该证据不予采信。证据二，**主张是盖板签收单，而同为合伙人的***主张为盖板的付款单，而该证据内容一份是盖板定金、一份是盖板的结算单，无法证明盖板货款的结算时间即为盖板的送货时间，且与黄厂街学校出具的证明及合伙人***答辩认可的事实相悖，**无法达到其证明目的，故本院不予采信。 本院经审理**，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为:一、关于一审认定**为《操场塑胶工程》的实际施工人的结论是否一审程序违法的问题。一审法院根据**与***签订的《运动场工***合同》、黄厂街学校出具的证明以及**在一审庭审中认可向**两次付款的事实，认定**系涉案工程的实际施工人，系事实认定**，并无程序违法问题，故**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于**是否系涉案塑胶工程实际施工人的问题。如前所述，一审根据黄 镇与**的合伙人***签订的涉案工***合同、黄厂街学校出具的证明以及**在一审庭审中认可的两次向**付款行为，足以认定**系涉案塑胶工程的实际施工人。况且，**作为涉案工程的合伙人之一参与现场施工和管理，其否认**不是实际施工人的同时又举不出涉案塑胶工程的实际施工人，鉴于此，**的该项上诉理由不予支持。关于一审不追加黄厂街学校为本案共同被告或第三人，是否程序违法的问题。法律规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，本案中发包人黄厂街学校已向城乡公司支付全部工程款，一审法院审查**申请后未追加黄厂街学校为本案共同被告并无不当，本院予以确认。关于一审判决**与***共同承担债务清偿责任是否符合涉案《工程施工项目合作协议书》约定内容以及合同法相关规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，**与***双方签订的《工程施工项目合作协议书》约定内容符合个人合伙法律关系特征，各合伙人对合伙的债务应当承担连带责任，并不违反双方协议书内容和相关法律规定，故**该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审以塑胶工程合同及学校确认的塑胶结算单为依据，判决支付塑胶工程款是否符合法律规定的问题，以及是否与一审法院不支持学校作为合同相对方的结论相悖的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定， 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程存在违法分包合同无效，**作为实际施工人在承接工程竣工并验收合格后，参照合同约定以及黄厂街学校确认的结算单要求***、**及城乡公司支付塑胶工程款，一审判决支持**的诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。另外，黄厂街学校是涉案工程的发包人，并不是合同的相对人，一审法院依据涉案运动场工***合同以及涉案结算单判决城乡公司、**及***支付工程款与不追加黄厂街学校为被告并不矛盾。关于一审判决认定塑胶工程结算款171880元及欠款利息是否符合客观事实的问题。本案中，***与**签订的运动场工***合同对跑道、球场施工价款单价有明确约定，黄厂街学校并进行了确认，而涉案运动场结算单确定的塑胶工程结算款171880元正是依据合同约定的单价以及施工面积结算而来，符合本案的客观事实。第三方审计且经该工程发包人、承包人及相关部门均确认的工程造价112191.97元，该审计报告并无证据证明取得**认可，该审计报告确定的价格对**并不发生效力。同时，涉案审计取证之日该跑道已投入使用时间3年，期间必然产生一定耗损，且已过合同约定的保修期，故一审法院认为审计取证时的跑道厚度并不能客观反映出**交付时的跑道厚度、审计结论亦不能客观反映交付之时的案涉工程总价并无不当。双方在涉案运动场工***合同中约定了分期付款时间，逾期未付款，一审法院支持**关于逾期付款利息损失的诉请并无不当，本院予以确认。关于**上 诉主张涉案塑胶工程款应当扣减税费及其他相关费用的问题。本案中，双方在涉案运动场工***合同以及涉案结算单对工程款税费承担以及其他费用并无约定，而依法纳税是每个单位和公民的义务，故**主张涉案塑胶工程款应当扣减税费及其他相关费用既无事实依据、也无法律依据，本院不予支持。 综上所述，**上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1717元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　尹　策 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年六月二日 书记员　***