黄镇与黄石市城乡建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0203民初1246号 原告：黄镇，男，1956年11月27日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**， 委托诉讼代理人：***，湖北书院律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：黄石市城乡建设工程有限公司，住所地黄石市黄石港区广场路**（闽泽?丽都大厦）。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司职工，代理权限：一般代理。 被告：***，男，1959年8月1日出生，汉族，住湖北省大冶市， 被告：**，男，1968年1月26日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区， 原告黄镇诉被告黄石市城乡建设工程有限公司（以下简称城乡建设公司）、***、**承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月5日作出（2019）鄂0203民初945号民事判决。被告城乡建设公司不服该判决，向黄石市中级人民法院提起上诉。黄石市中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）鄂02民终583号裁定，发回重审。本院于2020年12月2日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员**担任审判长，人民陪审员**、**参加的合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告黄镇及其委托诉讼代理人***、被告***、被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄镇向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款86880元；2、被告支付欠付工程款期间的利息损失按中国人民银行公布同期银行贷款利息计算21821元（暂计自2014年10月26日至2019年6月30日，后续利息继续计算至实际付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月24日，原告黄镇与被告***签订《运动场工程承揽合同》分包合同。根据该合同约定，原告黄镇以包工包料的方式承揽被告城乡建设公司中标的黄石市黄厂街学校运动场（包括跑道、球场）工程，跑道单价每平方米120元，球场单价每平方米70元，2014年年内付工程款50%，2015年年内付清。合同签订后，原告黄镇依约完成了全部工程量。2014年10月26日，原告黄镇与黄石市黄厂街学校进行了结算，确认工程款为171880元。黄石市黄厂街学校操场改造工程的工程款项已全部支付给被告城乡建设公司。被告**分两次向原告黄镇支付工程款85000元，余款86880元至今未付。后经原告黄镇多次催要未果，故诉至法院。 原告黄镇为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据一、原告黄镇与被告城乡建设公司签订的《运动场工程承揽合同》，拟证明原告黄镇以包工包料的方式承包了被告城乡建设公司中标的黄石市黄厂街学校运动场加工透气型跑道、丙烯酸球场，约定跑道单价120元/㎡，球场单价70元/㎡，同时约定2014年年内付工程款50%至70%，余款2015年内付清。 证据二、工程结算单，拟证明原告黄镇依约完成全部工程量，2014年10月26日实际交付，并由双方共同对施工工程进行测算，数据准确无误，共计工程总价171880元。 证据三、付款、领款凭证，拟证明黄石市黄厂街学校操场改造工程款项已全部支付给被告。 被告城乡建设公司辩称：1、被告城乡建设公司未与原告黄镇签订合同；2、原告黄镇主张的合同是无效合同；3、合同约定的付款时间为2014年11月26日，黄石市黄厂街学校付完全款时间为2018年11月28日，这期间的利息应由原告黄镇和被告***负担。综上所述，请求驳回原告黄镇的诉讼请求。 被告城乡建设公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、黄石市黄厂街学校操场改造工程评标结果公示、黄石市黄厂街学校操场改造工程中标通知书、黄石市黄厂街学校操场改造工程合同，拟证明改造项目是通过正常招投标中标的项目，并与校方签订合同，并非被告***承包的项目。 证据二、工程施工项目合作协议书，拟证明被告***与**是投资合伙关系，并且协议书明确双方职责。 证据三、招标工程清单、商务标投标报价，拟证明塑胶跑道为改造工程项目中的子项目。 证据四、审计初审工作量、审计结算书（塑胶部分）、审计结算书（剔除非塑胶部分），拟证明塑胶跑道审计工作量及结算价款。 证据五、两次付款收条、要求校方付款函、校方对城乡的关于支付工程款的协作请求、黄石市黄厂街学校工程支付情况一览表、***举证目录，拟证明被告城乡建设公司自2014年9月2日至2018年11月28日最后一笔尾款到账期间所完成的工作和投入的人力和时间成本。 证据六、被告城乡建设公司全部收款凭证，拟证明收款时间及金额。 证据七、春节前三天原告***的骂人短信，拟证明原告黄镇因被告**未按其要求付款进行人身攻击。 证据八、被告**与***对账视频，拟证明被告***已明确由西塞山区教育局局长安排原告黄镇承接塑胶跑道项目。 被告***辩称：欠付原告黄镇的工程款应予给付；原告黄镇承接涉案工程并签订书面合同都是经过被告**同意的。 被告***未向本院提交证据。 被告**辩称：1、被告**与被告***是合伙关系，签订的合伙协议中约定选定施工人需要两个人共同确认，但被告***没有履行该约定；2、承揽合同中甲方是被告***和黄石市黄厂街学校，乙方是原告黄镇，结算单上也是黄厂街学校正副校长签字，故黄厂街学校是该合同相对人。 被告**为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据一、黄厂街学校操场改造工程评标结果公示、黄厂街学校操场改造工程中标通知书、黄厂街学校操场改造工程合同、工程施工项目合作协议书、招标工程清单、商务投标投报价、审计初审工作量、审计结算书、审计报告书、两次付款收条、要求校方付款函、校方对城乡的关于支付工程款的协作请求、黄厂街学校工程支付情况一览表、**与***对账视频、改造工程尾款回执单、**支出汇总目录、建设工程施工合同、竣工资料、施工日志、竣工图、签证资料等，拟证明2014年8月26日到9月7日原告黄镇没有施工时间，该工程9月7日之前不是原告黄镇施工的。 经庭审质证，被告城乡建设公司对原告黄镇提交的证据一、证据二的三性均有异议，被告***不是被告城乡建设公司的员工和代理人，原告黄镇所施工的工程是由黄厂街学校进行的分包，与被告城乡建设公司无关；对证据三无异议，黄厂街学校支付的工程款是按审计金额支付的，操场实际厚度与合同约定不符。 被告***对原告黄镇提交的证据均无异议。 被告**质证意见与被告城乡建设公司一致。 原告黄镇对被告城乡建设公司提交的证据四有异议，审计是由校方单方委托，委托时间是2014年完工之后，取样时间是2017年11月18日，出具审计报告时间是2018年5月3日，工程早已交付使用，跑道从2014年至2018年已使用五年时间，跑道厚度取样国家规定不低于10毫米，实际使用过程中是10毫米至13毫米之间。对其他证据均无异议。 被告***对被告城乡建设公司提交的证据八有异议，认为其证明内容不是事实。 原告黄镇对被告**提交的证据一的证明目的有异议，合同是原告黄镇签订的，工程是原告黄镇组织的人员施工的，工程完工支付工程款85000元也是支付给原告黄镇，该工程9月竣工，10月初交付使用。 对双方当事人无争议的证据本院依法予以采信。对双方有争议的证据本院将结合案件事实及相关证据在本院认为中综合予以认定。 经审理查明，黄石市黄厂街学校就该校操场改造工程项目进行招标。2014年7月3日，被告城乡建设公司以585105.38元的报价中标。同年7月5日，黄石市黄厂街学校（发包人）与被告城乡建设公司（承包人）签订协议，双方约定工程承包范围为黄石市黄厂街学校操场改造工程，开工日期为2014年7月6日，竣工日期为2014年9月5日，合同价款为585105.38元。黄厂街学校校长、城乡建设公司及其委托诉讼代理人**均在该协议上签字、**。同年7月11日，被告**与被告***签订《工程施工项目合作协议书》，双方约定：被告**与被告***共同承包建设黄石市黄厂街学校操场改造工程及相关配套工程项目的施工，该项目与投资方签订总包合同由被告**负责，承建此项目内部合同由被告**和被告***双方签字后生效。 同年8月24日，原告黄镇与被告***签订《运动场工程承揽合同》，该合同约定：原告黄镇以包工包料方式承揽黄厂街学校运动场透气型跑道（规格13mm，数量720㎡）和丙烯酸球场（规格做五次，1080㎡）；单价为跑道120元/㎡、球场70元/㎡，合同总价根据暂定工作量定为183500元，实际合同总价根据被告***代表签证的实际工作量乘以合同单价计算；付款期限为年内付50%至70%的总款，余款2015年内付清。发包人黄石市黄厂街学校校长亦在该合同校长签字一栏签名。原告黄镇依约完成跑道和球场工程。2014年9月7日，操场改造工程竣工，经黄石市黄厂街学校验收合格，跑道于同年10月投入使用。2014年10月26日，经黄石市黄厂街学校与原告黄镇共同测算后出具《黄厂街学校运动场工程结算单》，该结算单载明：塑胶跑道总面积849㎡，单价120元/㎡，总价101880元；丙烯酸球场总面积1000㎡，单价70元/㎡，总价70000元，合计工程总价为171880元。原告黄镇分别于2015年2月4日及8月19日收到黄石市黄厂街学校运动场工程款55000元、30000元。 另查明，2018年5月31日，重庆同致诚工程咨询有限公司出具《黄石市黄厂街学校操场改造工程结算审核报告书》，经审核，黄石市黄厂街学校操场改造工程项目结算金额为798043.84元，其中由原告黄镇施工的塑胶跑道价格72231.67元、球场价格39960.30元，共计112191.97元。建设单位黄石市黄厂街学校、施工单位城乡建设公司、监管部门及审核单位均在工程造价确认表上签名**。截至2018年11月28日，发包人黄石市黄厂街学校已按工程结算审核报告书审核的工程项目结算金额向被告城乡建设公司支付全部工程款。 本院认为，一、关于《运动场工程承揽合同》的效力问题。 原告黄镇与被告***签订的《运动场工程承揽合同》虽名为承揽合同，但实为建设工程施工合同。因涉案工程存在违法分包问题，故而合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告黄镇作为黄厂街学校跑道及球场工程的实际施工人且该工程已竣工验收合格，故其要求被告支付剩余工程款于法有据，本院予以支持。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，故对原告黄镇要求被告支付欠付工程款期间利息的主张，本院予以支持。 二、关于欠付工程价款及利息的数额问题。 原告黄镇主张应参照案涉合同之约定以及原告黄镇、被告***与黄厂街学校均确认的结算价（171880元）作为案涉工程总价。被告城乡建设公司辩称应以第三方审计且经该工程发包人、承包人及相关部门均确认的工程造价（112191.97元）作为案涉工程总价。本院认为，截止审计取证之日（2017年11月18日），该跑道已投入使用时间3年，期间必然产生一定耗损，故审计取证时的跑道厚度并不能客观反映出原告黄镇交付时的跑道厚度，审计结论亦不能客观反映交付之时的案涉工程总价。其次，该工程实际交付时间和审计结算时间相隔3年之久，该期间并非是合理的结算时间，且无故拖延审计并非原告黄镇造成，故其不利后果也不应由原告黄镇承担。既然两次结算价均经过发包人黄厂街学校确认，依照公平原则，本院认定以该工程实际交付之时，经黄厂街学校测算后的结算价作为工程总价。原告黄镇已收到工程款85000元，故剩余欠付工程价款应为86880元。关于利息数额，根据原告黄镇与被告***签订的《运动场工程承揽合同》中付款时间之约定，本院认定利息应以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2014年12月31日起计算至清偿之日止；以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2015年12月31日起计算至清偿之日止。 三、关于合同相关当事人责任承担的问题。 1、被告***应否承担责任。被告***与原告黄镇签订了《运动场工程承揽合同》，被告***作为订立合同的一方当事人，应当对合同的履行承担责任。故被告***应对前述欠付工程价款向原告黄镇承担责任。 2、被告**应否承担责任。根据被告***与被告**之间签订的《工程施工项目合作协议书》之内容，两人为合伙关系，根据共担风险的合伙特征，被告**应对上述债务与被告***共同承担清偿责任。被告**辩称其与原告黄镇无合同关系故其不应承担责任于法无据，本院不予支持。被告**辩称被告***未遵守合作协议书之约定，未告知其便与原告黄镇签订合同，其对签订《运动场工程承揽合同》一事并不知晓。本院认为，首先被告**与***之间的约定不能对抗善意第三人，即原告黄镇，其次被告**在该工程竣工验收后向原告黄镇支付部分工程款的行为与该辩称相矛盾，故对该项辩解意见本院不予采信。被告**辩称黄石市黄厂街学校在《运动场工程承揽合同》上签字且参与结算，应为该合同相对人之一。本院认为，黄石市黄厂街学校校长并非在该合同“甲方签字”一栏签字，合同内容并未对黄石市黄厂街学校设定任何权利义务，故学校并非该合同当事人。黄石市黄厂街学校直接与原告黄镇进行结算，是经过被告***同意，且结算行为不代表双方存在建筑工程施工合同关系。本院对于被告**该项辩解意见不予采信。 3、城乡建设公司应否承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案中，城乡建设公司系黄石市黄厂街学校操场改造工程项目承包人，后其员工**与被告***签订合作协议共同承包建设黄石市黄厂街学校操场改造工程，继而将其中跑道和球场工程违法分包给个人即原告黄镇。本院认为，首先被告城乡建设公司明知违法分包属于法律禁止行为仍同意其员工**与***合伙承包建设黄石市黄厂街学校操场改造工程及相关配套工程项目的施工，其在主观上存在过错；其次，发包方黄石市黄厂街学校已将工程款支付给被告城乡建设公司，该工程利益已由其实际获得，依据诚实信用原则及公平原则，其也应当与被告***、**对上述债务共同承担连带责任。 4、黄石市黄厂街学校应否承担责任。被告**在审理中向本院申请追加黄石市黄厂街学校为本案共同被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人黄石市黄厂街学校已向被告城乡建设公司支付全部工程，故被告**上述申请于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告黄镇工程款86880元； 二、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告黄镇利息（以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2014年12月31日起计算至清偿之日止；以工程款43440元为基数，按同时期贷款市场报价利率，从2015年12月31日起计算至清偿之日止）； 三、被告黄石市城乡建设工程有限公司对上述债务承担连带责任； 四、驳回原告黄镇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收2574元，由被告***、**、黄石市城乡建设工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。 审　判　长　赵　钧 人民陪审员　叶　婷 人民陪审员　刘　桂 二〇二〇年十二月三十一日 书　记　员　***