河南永畅建工集团有限公司、山西高平科兴牛山煤业有限公司与太原市兴昌皓消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋05民终394号

上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地：周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：李某1，任董事长。

委托诉讼代理人：宋某，男，生于1966年3月3日，汉族，住山西省高平市三甲镇路家山村上街西220号，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔某，山西荣生律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西高平科兴牛山煤业有限公司，住所地：高平市南城办事处朴村南，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：李某2，任矿长。

委托诉讼代理人：申某，山西高坪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：太原市兴昌皓消防工程有限公司，住所地：太原市迎泽区康乐街9号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：邢某，任总经理。

委托诉讼代理人：魏某，山西弘毅律师事务所律师。

上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）、山西高平科兴牛山煤业有限公司（以下简称牛山煤业）因与太原市兴昌皓消防工程有限公司（以下简称兴昌皓公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省高平市人民法院（2018）晋0581民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人永畅公司的委托诉讼代理人宋某、崔某，上诉人牛山煤业的委托诉讼代理人申某，被上诉人兴昌皓公司的委托诉讼代理人魏某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

永畅公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回被上诉人兴昌皓公司对上诉人永畅公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，一审认定的永畅公司与山西中安消防工程有限公司长治分公司解除合同后，又将牛山煤业经营综合楼剩余的消防工程分包给兴昌皓公司是错误的，依据永畅公司与兴昌皓公司及牛山煤业之间的三方《会议纪要》，该纪要中并未注明发包方是谁，无法确认永畅公司分包消防工程给兴昌皓公司的事实。2.工程范围不清，永畅公司与山西中安消防工程有限公司长治分公司《工程合同》约定，工程范围包括“消火栓及喷淋系统、火灾自动报警系统、应急照明系统、给排水工程”，山西准星工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》中鉴定的工程范围包括“消火栓及喷淋系统、火灾自动报警系统、应急照明系统、排烟风机、增压泵配电系统、防排烟系统”，但根据永畅公司、兴昌皓公司、牛山煤业和山西中安消防工程有限公司长治分公司之间四方协议会议纪要内容可知，被上诉人兴昌皓公司承接的是山西中安消防工程有限公司长治分公司未完成的工程，但兴昌皓公司代理人在庭审中不认可该工程合同内容，却又提供不出新的工程范围，致使本案工程范围不清楚。3.永畅公司与兴昌皓公司未进行过结算，三方未形成新的结算方案，一审依据《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价减去山西中安消防工程有限公司已完工的工程量，再减去已支付的款项来确认上诉人永畅公司的应付款数额是错误的。永畅公司认为应按照《工程合同》约定的工程款数额加上新增部分再加上签证费用后减去未作部分再减去管理成本和已付款，应付款为40余万元。4.逾期付款利息不应计算，上诉人永畅公司与被上诉人兴昌皓之间未签订书面的合同，各方对付款期限没有明确的约定，又无相应的补充协议，应视为对付款期限没有约定，故不应支付逾期付款利息。

牛山煤业辩称，对鉴定的工程款数额没有异议，但应由上诉人永畅公司承担付款责任。

兴昌皓公司辩称，1.上诉人永畅公司为案涉工程的总承包方，被上诉人兴昌皓公司系消防工程分包方，三方的会议纪要内容能够明确显示永畅公司与兴昌皓公司之间的分包合同关系，且永畅公司曾分多次支付兴昌皓公司消防工程款55万元，可以证实双方之间存在合同关系。2.永畅公司与案外人山西中安消防工程有限公司长治分公司所签的《工程合同》对兴昌皓公司不具备法律约束力，其合同中约定的工程范围与兴昌皓公司无关，《工程造价鉴定意见书》中的鉴定范围全部属于兴昌皓公司施工的消防工程。3.工程完工后，兴昌皓公司将《工程决算书》交付永畅公司，但永畅公司拒绝签字确认也拒绝结算。诉讼中委托的工程造价鉴定可以作为定案的依据。4.因永畅公司长期未付款，致使案涉工程投入使用后的7、8年时间兴昌皓公司无法收回工程款，永畅公司应承担违约责任。

牛山煤业的上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判牛山煤业在欠付的工程款63663.95元范围内承担连带责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人牛山煤业欠付被上诉人永畅公司工程款的数额为63663.95元，牛山煤业应当在63663.95元的工程款范围内承担连带责任；牛山煤业与永畅公司双方经结算工程欠款为剩余1501179.41元未付，但由于永畅公司未依法开具发票，所欠发票涉及的税款金额有1437515.46元，若被上诉人始终未开具发票，就会给上诉人牛山煤业造成税款损失。2.开具结算金额相应的全额税务发票是作为工程承包方必须履行的法律义务，在永畅公司未履行开具全部发票义务之前，上诉人牛山煤业有权利拒付相应的工程款。

兴昌皓公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。代扣代缴税款必须有法律依据，发包方向承包方支付工程价款，与承包方向发包方开具税务发票是两个不同的法律关系，不能进行简单的抵扣。出具发票是永畅公司的法定义务，如其拒绝开具发票，牛山煤业可以向税务机关举报，而不能直接代扣税款。

永畅公司辩称，牛山煤业欠付永畅公司的工程款数额为24389508元，该数额是经双方对账后确认的数额。牛山煤业计算税费时计算的税率过高。

被上诉人兴昌皓公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告永畅公司支付原告工程款1700421.52元，并以1700421.52元为标准、按年利率6%支付自2012年10月5日起至款项实际清偿之日止的逾期付款利息（庭审中变更为该请求）；2、请求判令被告牛山煤业在欠付被告永畅公司工程款范围内与被告永畅公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2010年10月10日，被告牛山煤业作为发包单位、周口市建筑工程有限公司作为承包单位签订了《山西省建设工程施工合同》，约定由周口市建筑工程有限公司承建被告牛山煤业矿内经营综合楼。后周口市建筑工程有限公司更名为河南永畅建工集团有限公司。2011年9月15日，被告永畅公司将高平市牛山煤矿综合办公楼消防工程、给排水工程分包给山西中安消防工程有限公司长治分公司。后被告永畅公司与山西中安消防工程有限公司长治分公司解除合同，被告牛山煤业、被告永畅公司、山西中安消防工程有限公司长治分公司及原告兴昌皓公司达成《四方协议》，该协议载明：经四方协商，核定经营综合楼消防工程山西中安消防有限公司已完工程量为288851.81元。周口建筑工程有限公司、太原市兴昌皓消防工程有限公司均同意以此数据作为其他事项的依据，此价为含税价。被告牛山煤业工作人员李民旦、韩靖宇在建设单位一栏签字，被告永畅公司工作人员王广文在施工单位一栏签字，王广文（代）在前期消防分包单位一栏签字，原告兴昌皓公司工作人员张长青在后期消防分包单位一栏签字。

被告永畅公司与山西中安消防工程有限公司长治分公司解除合同后，又将被告牛山煤业经营综合楼剩余消防工程分包给原告。原告于2012年6月15日进场施工，2012年10月5日完成图纸内施工内容。2012年12月29日，经原告与二被告三方协商达成《会议纪要》，该纪要载明：1、经三方协商同意对经营综合楼消防工程，分包方针对承包方工程量以实结算，材料单价暂按标书材料单价执行。2、分包方应在2013年元月2日以前向承包方提供两套施工资料，一套为竣工验收资料，一套为消防验收资料。3、分包方应配合承包方及建设单位做好消防验收工作。原告完成工程之后，被告永畅公司支付原告工程款550000元，剩余工程款至今未付，故原告诉讼在案。

2017年12月25日，晋城华放工程造价咨询有限公司受被告牛山煤业委托，出具晋城华放基[2017]143号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼工程审核报告》，审核结果为：经营综合楼审定金额为26621179.41元。被告牛山煤业称，根据该审核报告，除去已支付被告永畅公司工程款25120000元，扣除相应税款1437515.46元，被告牛山煤业还应支付被告永畅公司剩余工程款数额为63663.95元；被告永畅公司在庭审中认可被告牛山煤业已支付其工程款数额为25120000元，庭审后，被告永畅公司向本院递交书面材料称，经被告永畅公司回去核实，被告牛山煤业已支付其工程款的数额为24389508元，不是庭审中被告永畅公司认可的数额。

本案在审理过程中，2018年8月28日，原告向该院提出鉴定申请，请求对原告在牛山煤业经营综合楼工程消防工程的工程量及工程造价进行区分鉴定，该院依法委托晋城市中级人民法院司法技术中心进行鉴定。2019年4月12日，河南英华咨询有限公司作出豫英基字【2019】277号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：《山西高平科兴牛山煤业有限公司的经营综合楼消防工程》已完工程总造价为1986178.05元。本次鉴定，原告兴昌皓公司支出鉴定费39723.56元。本鉴定意见书送达原、被告后，该院要求原、被告如对鉴定意见书有异议，在规定时间内予以提出。被告永畅公司对《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》有异议，向该院申请对牛山煤业经营综合楼消防工程的造价进行重新鉴定。该院依法委托晋城市中级人民法院司法技术中心、晋城市中级人民法院司法技术中心又委托山西省高级人民法院证据技术中心进行鉴定。2019年11月21日，山西准星工程造价咨询有限公司作出晋准星鉴（2019）002号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程造价为1898908.72元。本鉴定意见书送达后，原告与二被告均未申请重新鉴定。本次鉴定，被告永畅公司支出鉴定费40000元。

一审法院认为：关于原告与被告永畅公司之间是否存在合同关系。原告和二被告及山西中安消防工程有限公司长治分公司达成的《四方协议》中，原告兴昌皓公司工作人员张长青在后期消防分包单位一栏签字，被告永畅公司工作人员王广文在施工单位一栏签字；原告与二被告三方协商达成的《会议纪要》中载明“经三方协商同意对经营综合楼消防工程，分包方针对承包方工程量以实结算，材料单价暂按标书材料单价执行。”同时结合被告牛山煤业出具的《证明》，原告与被告永畅公司之间虽未订立书面的建设工程施工合同，但双方已形成实际上的建设工程施工合同关系，且该合同已履行完毕。根据《合同法》的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，依法认定原告与被告永畅公司之间成立建设工程施工合同关系。

关于被告永畅公司欠原告剩余工程款数额及逾期付款利息。被告牛山煤业主张以其提供的晋城市华放工程造价咨询有限公司出具的晋城华放基[2017]143号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼工程审核报告》作为计算工程款的依据，原告兴昌皓公司主张以河南英华咨询有限公司出具的豫英基字【2019】277号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》作为计算工程款的依据。被告牛山煤业提供的审核报告系其一方自行委托作出的鉴定结论；案件审理过程中，原告兴昌皓公司申请对其在牛山煤业经营综合楼工程消防工程的工程量及工程造价进行区分鉴定，河南英华咨询有限公司受晋城市中级人民法院司法技术中心的委托，作出豫英基字【2019】277号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》；后被告永畅公司对河南英华咨询有限公司作出的鉴定意见书有异议，又申请重新鉴定，山西准星工程造价咨询有限公司受山西省高级人民法院证据技术中心委托，作出晋准星鉴（2019）002号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》；向原告及二被告送达山西准星工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书后，原告与二被告均未申请重新鉴定，在认定消防工程工程款数额时，依法以山西准星工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书为依据。根据山西准星工程造价咨询有限公司出具的晋准星鉴（2019）002号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》，山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程造价为1898908.72元，除去原告与二被告均认可的山西中安消防有限公司已完工程量款288851.81元和被告永畅公司已支付的550000元，现被告永畅公司欠原告剩余工程款数额为1060056.91元。因逾期支付工程款产生利息损失，被告应当赔偿原告。

关于被告牛山煤业欠被告永畅公司剩余工程款数额及被告牛山煤业应否对被告永畅公司欠付原告的工程款承担连带责任。被告牛山煤业称工程款总价为26621179.41元，已支付被告永畅公司工程款数额为25120000元，被告永畅公司称已支付工程款数额为24389508元，二被告关于被告牛山煤业已支付被告永畅公司工程款数额及剩余工程款数额有分歧，可另行提起民事诉讼。本案中，被告永畅公司欠付原告兴昌皓公司工程款数额为1060056.91元，远低于被告牛山煤业欠付被告永畅公司剩余工程款数额，故被告牛山煤业作为发包方应对被告永畅公司欠付原告兴昌皓公司工程款及利息承担连带责任。另外，被告永畅公司应支付原告兴昌皓公司鉴定费39723.56元；因重新鉴定产生的鉴定费40000元，由被告永畅公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、被告河南永畅建工集团有限公司在判决生效后一个月内支付原告太原市兴昌皓消防工程有限公司剩余工程款1060056.91元及逾期付款利息（利息以欠付工程款1060056.91元为基数，自2012年10月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告山西高平科兴牛山煤业有限公司对上述款项承担连带还款责任。三、被告河南永畅建工集团有限公司支付原告太原市兴昌皓消防工程有限公司鉴定费39723.56元，因重新鉴定产生的鉴定费40000元，由被告河南永畅建工集团有限公司自行承担。案件受理费25603元，由原告太原市兴昌皓消防工程有限公司负担11262元，由被告河南永畅建工集团有限公司负担14341元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。

本院认为，（一）关于上诉人永畅公司与被上诉人兴昌皓公司之间是否存在合同关系的问题。永畅公司与牛山煤业之间签订的建设工程施工合同中约定由永畅公司承建牛山煤业矿内经营综合楼工程，承包范围包括消防工程。该工程实际施工过程中，在山西中安消防工程有限公司长治分公司撤出后由被上诉人兴昌皓公司进驻并实际进行了消防工程的施工，上述事实永畅公司在庭审过程中认可，本院予以确认。结合兴昌晧公司在一审过程中提交的《四方协议》、《三方会议纪要》以及上诉人牛山煤业出具的证明，可以证实永畅公司将其所承建工程中的部分消防工程分包给兴昌晧公司施工,双方虽未签订书面合同,但兴昌晧公司实际完成了消防工程的施工，永畅公司也支付了部分工程款，双方已形成事实上的建设工程分包合同关系。

（二）关于工程范围、工程量及工程价款、实际欠付工程款应如何确定，逾期利息是否应计算的问题。1.现案涉工程已经完工,发包人应按分包人兴昌皓公司实际完成的工程量结算相应的工程款，一审期间经兴昌皓公司申请，晋城市中级人民法院司法技术中心委托河南英华咨询有限公司作出豫英基字【2019】277号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》；永畅公司对上述鉴定意见书有异议，又申请重新鉴定。山西省高级人民法院证据技术中心委托山西准星工程造价咨询有限公司作出晋准星鉴（2019）002号《山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程工程造价鉴定意见书》，经鉴定山西高平科兴牛山煤业有限公司经营综合楼消防工程造价为1898908.72元；对于该鉴定报告,双方均未申请重新鉴定,故应以该鉴定报告所评估的价款作为双方结算的依据。2.永畅公司对工程量和工程范围提出异议，主张以其与案外人签订的《工程合同》约定的工程款数额为基础计算工程价款；但永畅公司与案外人山西中安消防工程有限公司长治分公司之间签订的《工程合同》已解除，该合同亦不能约束非合同相对方的兴昌皓公司，且永畅公司未对存在异议的工程量和工程范围提交证据证实，故永畅公司的该项主张，本院不予支持。3.关于在二审开庭审理时永畅公司要求兴昌皓公司承担税费、规费、配套费等的主张,因双方并无明确约定,兴昌晧公司对上述费用不认可,且永畅公司又未能充分举证,故对于其该项主张,本院不予支持，一审认定的应付款数额正确，本院予以维持。永畅公司在付款后可以按照法律规定要求兴昌晧公司开具发票。4.关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”因本案中双方对工程款支付时间未作出约定,兴昌皓公司于2012年10月5日完成图纸内施工内容，一审自2012年10月5日起计算利息正确,本院予以维持。

（三）关于牛山煤业欠永畅公司剩余工程款数额及牛山煤业是否应对永畅公司欠付兴昌皓公司的工程款承担连带责任的问题。一审期间，牛山煤业辩称同意在欠付永畅公司工程款范围内承担责任，本院予以确认。本案中，牛山煤业认可的欠付工程款数额为1501179.41元，高于永畅公司欠付兴昌皓公司的工程款数额，故牛山煤业应对永畅公司欠付兴昌皓公司的工程款及利息承担连带责任。关于牛山煤业和永畅公司之间工程款结算和支付以及是否应开具发票的问题，双方可另行解决。

综上所述，上诉人牛山煤业和兴昌皓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15058元，由上诉人山西高平科兴牛山煤业有限公司负担1392元，河南永畅建工集团有限公司负担13666元。

本判决为终审判决。

审 判 长   郭红洁

审 判 员   程　浩

审 判 员   韦　薇

 

二〇二〇年五月十二日

法官助理   王晶晶

书 记 员   吕　倩