太原市兴昌皓消防工程有限公司
河南永畅建工集团有限公司、太原市兴昌皓消防工程有限公司等山西高平科兴牛山煤业有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山西省高级人民法院
民事裁定书
（2021）晋民申284号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。
法定代表人：李辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔春彦，山西荣生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁某，男，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原市兴昌皓消防工程有限公司，住所地太原市迎泽区康乐街9号。
法定代表人：邢跃田，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨某某，男，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西高平科兴牛山煤业有限公司，住所地高平市南城办事处朴村南。
法定代表人：常青，该公司执行董事、经理。
委托诉讼代理人：申新才，山西高坪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵某，男，该公司副矿长。
再审申请人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）因与被申请人山西高平科兴牛山煤业有限公司（以下简称牛山煤业）、太原市兴昌皓消防工程有限公司（以下简称兴昌皓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2020）晋05民终394号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人永畅公司申请再审称，请求：1．依法撤销晋城市中级人民法院（2020）晋05民终394号民事判决书。2．依法改判驳回被申请人太原市兴昌皓消防工程有限公司对申请人河南永畅建工集团有限公司的诉讼请求。3．一、二审诉讼费用由被申请人太原市兴昌皓消防工程有限公司承担。
申请再审事实与理由为：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决书认定申请人永畅公司与被申请人兴昌皓公司之间形成了事实上的建设工程分包合同关系，没有证据证明。一审过程中提交的《四方协议》、《三方会议纪要》不能认定申请人是发包人，施工单位一栏签字人员王广文（代），申请人并没有确认该人是申请人单位员工。2、假如原审法院判决书认定申请人与被申请人兴昌皓公司形成了事实上的分包关系，那么双方约定的分包内容是什么，没有证据证明。双方之间关于配套费、管理费、规费、税费是如何进行约定的，原审法院并没有查明。在工程分包合同关系中，申请人主张的这些费用是客观存在的，应进行查明并作出处理。原审法院简单以申请人未举证为由不予处理，是明显错误的。这些问题法院为什么不可以继续鉴定呢？二、原判决适用法律确有错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”，第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”申请人认为，原审法院判决书未正确适用法律，导致对基本事实不能查明。
被申请人兴昌皓公司提交书面意见称，一、原判决认定事实和适用法律正确，永畅公司与兴昌皓公司存在事实上的建设工程合同分包关系。兴昌皓公司的施工工程属永畅公司承包范围内，结合《四方协议》与《会议纪要》以及牛山煤业出具的证明，可以证明兴昌皓公司为将涉案工程的分包人。同时永畅公司在工程竣工后，已向兴昌皓公司支付工程款550000元的事实，证实永畅公司对兴昌皓公司承建涉案工程的事实是接受且认可的。二、一审、二审法院认定结算金额符合法律规定。双方虽无书面条款约定，但经司法鉴定工程价款已经确定，且第二次是申请人提出，对于鉴定结果也没有提出异议。至于申请人提出的有关税费、规费和配套费，其未能提供证据支撑，应承担举证不利的后果。请求驳回再审申请人的再审申请。
被申请人牛山煤业未向本院提交书面意见。
本院经审查查明，2020年5月14日，山西高平科兴牛山煤业有限公司的法定代表人变更为常青。本院2021年3月17日组织三方当事人进行询问，在询问过程中，再审申请人的代理人崔春彦明确表示认可永畅公司与兴昌皓公司之间形成了事实上的合同关系，需要明确双方权利义务关系及申请方在分包合同时应当享受哪些利益。故本院对永畅公司的该项再审理由不予审查。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：永畅公司主张的配套费、管理费、规费、税费是否应在工程款中扣除。本院认为，永畅公司与兴昌皓公司形成了分包关系，对于永畅公司主张的配套费、管理费、规费、税费，双方没有明确的约定。在再审审查询问时，永畅公司陈述配合费按3％取费，税费按7.2％取费，利润预期收益按10％取费，并认可这些取费标准及内容为行业惯例，国家及行业没有明确的规定，兴昌皓公司不认可其主张的取费标准，永畅公司也没有举出相应的证据予以佐证。永畅公司主张原审法院没有对其主张的上述费用进行鉴定解决，但其没有在原审程序中申请鉴定。故本院认为，对于永畅公司的该项主张，其没有提供充分的证据予以证实，应承担举证不利的后果，原审法院以证据不足为由不予支持，并无不妥。永畅公司以此为由申请再审本案，本院不予支持。
综上，再审申请人永畅公司的再审理由不能成立，其再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回河南永畅建工集团有限公司的再审申请。
审判长 卜文礼
审判员 卞俊梅
审判员 何炳武
二〇二一年三月三十日
法官助理 刘莉媛
书记员 秦凯
