安徽诗杰绿地建设有限责任公司、中煤第七十二工程有限公司、宿州市大地房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宿州市埇桥区人民法院

民事案件判决书

（2016）皖1302民初第4763号

原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司（以下简称诗杰绿地公司）与被告中煤第七十二工程有限公司（原中煤第七十二工程处，以下简称七十二工程公司）、宿州市大地房地产开发有限公司（以下简称大地房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月4日作出（2012）宿埇民二初字第00005号民事判决书。被告大地房产公司不服，提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院作出（2013）宿中民一终字第00688号民事裁定书，以鉴定程序违法将案件发回本院重审。本院受理后依法由审判员常茂泉担任审判长，与审判员周红梅、人民陪审员曹凤侠另行组成合议庭，对本案进行了审理。安徽诗杰绿地建设有限责任公司于2015年12月14日申请撤回起诉。2016年5月18日，原告再次起诉来院，本院受理后依法由审判员常茂泉担任审判长，与人民陪审员刘引建、人民陪审员曹凤侠组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告诗杰绿地公司法定代表人魏兴诗、委托代理人赵健，被告七十二工程公司的委托诉讼代理人潘景飞，被告大地房产公司委托诉讼代理人金源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、原告诗杰绿地公司、被告七十二工程公司、被告大地房产公司在宿州市××花园内绿化及景观工程中分别是何种关系；2、原告诗杰绿地公司变更后的诉讼请求652613.90元是否有事实及法律依据，两被告如何承担责任。

经审理查明，2006年10月8日，被告大地房产公司与被告七十二工程公司签订建设工程施工合同，合同约定被告大地房产公司作为发包方将位于宿州市××路××花园××＃××＃××＃××＃××栋住宅楼土建及水电安装工程发包给七十二工程公司承包，合同工期为2006年10月10日至2007年9月20日。2008年，七十二工程公司作为发包方（甲方）与原告诗杰绿地公司（乙方）补签了工程分包合同书。合同约定：由业主承建的宿州大地房产公司小区工程，将其中景观绿化部分由业主指定分包给诗杰绿地公司承建。工程内容：阳光小区内绿化及景观工程；工程的效果图和施工图纸由乙方设计并征得业主（大地房产公司）认可后，由乙方按图纸施工；承包方式：包工包料（总承包）；工期：有效工日六十天；工程结算：1、结算方式：按施工图结算；2、结算依据：执行《安徽省2000年仿古园林定额》和相应的取费标准；付款方式：按工程进度付款，每月25日上报工程进度表，经工地监理认证，拨给当月进度款的80%；工程结束，经初验合格，再付15%的工程款，一年后经验收合格后支付余款；双方责任：1、甲方应大力协助乙方沟通与业主的关系，在质量合格、手续齐备的前提下，保证工程进度款按时支付；2、乙方应积极同甲方相互协作，做到文明施工和安全施工；甲方为财务走帐，其他一切事宜与甲方无关；甲方向乙方收取工程总价×3.42%税款。原告诗杰绿地公司设计了施工图纸，并按图纸施工。该工程结束后，工程款至2011年1月，被告大地房产公司经由被告七十二工程公司支付给原告诗杰绿地公司401821.98元。在（2012）宿埇民二初字第00005号案件审理过程中，经原告诗杰绿地公司申请，本院委托安徽新安会计师事务所对宿州市××花园内绿化及景观工程结算造价进行鉴定。安徽新安会计师事务所于2012年7月23日作出皖新基审字（2012）第008号宿州市××花园内绿化及景观工程结算鉴定报告，鉴定结果为：阳光小区内绿化及景观工程结算及安装工程总价为1004413.90元。本鉴定结果向各方当事人送达后，被告七十二工程公司提出异议，认为：鉴定报告对工程造价的鉴定项目超出工程量签证单；工程量是否按图纸计算；假山的项目没有得到业主的认可。安徽新安会计师事务所于2012年10月16日作出答复：实地勘察的现场的情况与提供的图纸有不相符的地方，审核的依据为现场实测及前期工作中业主单位及监理单位已经签字确认的工程联系单；套用定额的假山项目实际为水溪中的水冲石头，此项内容依据现场实际情况结合施工单位后期提供的当时购买泰山水冲石的相关票据进行鉴定。 另：安徽省宿州市中级人民法院以鉴定程序违法将（2012）宿埇民二初字第00005号案件发回本院重审后，在审理过程中，因工程造价需要重新鉴定，本院要求原告提交涉案工程的图纸，原告提供了工程造价鉴定所需图纸，已经全部交付安徽新安会计师事务所，其中部分图纸系于2012年3月7日在本院技术室交付安徽新安会计师事务所的，由安徽新安会计师事务所杨婷婷于出具了收条。安徽新安会计师事务所出具鉴定报告后，未将图纸交付本院。案件审理过程中，经本院技术室派员至安徽新安会计师事务所调取未果。由于缺少图纸无法启动鉴定程序，导致本案工程造价迟迟无法确定，经审判人员工作，原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司同意暂时撤回起诉，并于2015年12月14日申请撤回起诉。2016年5月18日，来院再次受理原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司的起诉，原告并申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年8月3日，我院委托安徽瑞邦工程造价有限公对涉案工程造价进行鉴定，安徽瑞邦工程造价有限公司以鉴定资料不符，回复无法鉴定。为此，我院两次派员前往安徽新安会计师事务所调取涉案工程图纸，安徽新安会计师事务所未予答复。 本院认为，涉案工程造价的举证责任归于原告，原告诗杰绿地公司在本案中未能举证证实涉案工程的总造价，也未能提供满足工程总造价鉴定条件的全部图纸。属于原告诗杰绿地公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的情形，应承担对其不利的后果。原告诗杰绿地公司的请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费10325元，由原告安徽诗杰绿地建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审　判　长　　常茂泉 人民陪审员　　曹凤侠 人民陪审员　　刘引建

书　记　员　　黄迪迪