某某、天津金城泰建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终5201号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1968年12月5日出生，汉族，住天津市东丽区。

委托诉讼代理人：明生芳，天津致方律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津金城泰建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽大连道**。

法定代表人：王文广，总经理。

委托诉讼代理人：张志琳，北京德和衡（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐博文，北京德和衡（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张兆清，男，1965年8月14日出生，汉族，住天津市津**。

委托诉讼代理人：张志琳，北京德和衡（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐博文，北京德和衡（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼

法定代表人：张建喜，董事长。

上诉人**、张兆清、天津市金城泰建筑安装工程有限公司（以下简称金城泰公司）因与被上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初10049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判张兆清、金城泰公司支付工程款442319元。(与一审判决差额262490.95元)；2.本案一、二审诉讼费用由张兆清、金城泰公司承担。事实和理由：一、一审判决**按照工程款总额的5%(182490.95元)承担管理费,属于认定事实错误。二、2019年9月6日,张兆清已经通过微信的方式指示**向案外人付款,因此,2019年9月6日张兆清转账给**的200000元不属于向**支付工程款。**已经向法庭提交证据证实其接受张兆清的指示,向案外人付款80000元。一审法院未予认定,告知**另案解决,该判决增加了当事人的诉累，故请求改判张兆清、金城泰公司支付工程款442319元。

针对**的上诉请求，金城泰公司和张兆清共同辩称，请求驳回上诉，支持金城泰公司和张兆清的上诉请求。

金城泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**一审本诉全部诉讼请求；2.改判支持金城泰公司一审反诉请求即退还其超额支付款项865454.84元，并以865454.84元为基数自起诉之日按同期LPR利率支付至实际清偿之日止的利息；3.本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审法院认定张兆清与**之间建立合同关系系认定事实错误。案涉工程为金城泰公司分包给**,张兆清的行为属获得金城泰公司授权后的职务行为,法律效果应归属于金城泰公司,与张兆清无关；张兆清作为金城泰公司的施工代表，从未与**签订任何协议,仅就**施工部分的报价进行了确认。二、金城泰公司与**之间未就案涉工程办理结算。一审法院依据**提交的《**工程队明细》认定双方已完成结算属认定事实错误、适用法律错误。第一,**向一审法院提交的《**工程队明细》系电子数据证据,该打印件无法证明是直接来源于电子数据的打印件,因此**未能向一审法院提交该电子数据证据的原件,对于无法核实真实性的打印件,不应作为证据使用。第二,**向一审法院提交的其自行编制的结算单一、结算单二工程款金额合计为3767458.65元,而其提供的《**工程队明细》总金额3848573元,与其自行编制的结算单相比金额更高,金城泰公司作为付款方,不可能主动提高价格,不符合常理,更能印证**向一审法院提交的《**工程队明细》并不是微信中下载的原始文件。三、关于金城泰公司向**已支付的款项,一审法院未支持钢材款58000元和微信支付的工人工资系认定事实错误。四、案涉工程尚未到付款节点。五、金城泰公司不欠付**工程款,且超额支付工程款,**应当予以返还。第一、**一审中向一审法院提交的证据及**当庭的陈述均表示认可其施工部分的工程价款是包含5%的管理费和12%的税金的。案涉工程的现场管理,相关手续的办理均为金城泰公司负责,因此工程款5%的管理费应当予以扣除；关于工程款12%的税金,**作为无资质的施工队,无相关税务的申报缴纳资格,**不应享有该项权利,因此工程款12%的税金也应当予以扣除。第二、**施工部分质量不合格,工程款的5%应作为质保金用于工程质量维修,不足部分金城泰公司保留向**追偿的权利。现**施工部分质量不合格,且未办理结算,即使按照**自行编制的结算单自认的工程款金额,扣除他人施工部分的工程款、5%的管理费、12%的税金、5%的质保金后,支付至85%应为2488045.17元,而金城泰公司已向**支付3353500元,超额支付工程款。

针对金城泰公司的上诉请求，**辩称，请求驳回上诉。通过一审庭审调查可以确认与**签订违法分包合同的主体为张兆清，双方签有具备合同主体要件的简易合同，而且在违法分包合同履行期间，全部由张兆清个人向**支付全部工程款，欠付的工程款**也依然向张兆清个人主张，金城泰公司主张张兆清作为施工代表从未与**签过任何协议，该主张并不属实，在一审庭审期间**提交的证据一，该协议中已经具备了合同的基本要素，应当视为一份违法分包协议。**与张兆清就**施工的范围，张兆清已经为**制作了《**工程队明细》，该《**工程队明细》确认了**施工的工程款的金额，一审法院已经审查了**向法庭提交的电子证据，通过**的微信聊天记录也核实了与**聊天的相对方的身份信息以及载明的电话，该证据可以作为合法的有效的证据证明案件事实，在一审庭审中**也将《**工程队明细》的下载以及存储载体制作成电子文档，刻录成光盘向法庭提交，而金城泰公司和张兆清在持有张兆清的微信聊天记录的情况下拒不向法庭提交，没有相反的证据推翻**向法庭提交的《**工程队明细》，一审法院依据《**工程队明细》认定张兆清向**支付工程款认定事实清楚，适用法律正确。金城泰公司主张的**自行编制的结算单一和结算单二工程款总金额低于张兆清向**发送的总金额，原因是因为**编制的结算单一和结算单二仅包括自己施工的内容，而张兆清发送给**的《**工程队明细》的总金额包含了案外人施工的内容，张兆清确认的**施工的范围为3649819元，并不是38485743元。金城泰公司主张的一审法院未支持钢材款58000元和微信支付工人工资系认定事实错误，该主张并不成立。在一审庭审中，金城泰公司没有证据证实支付钢材款58000元和微信支付工人工资系接受**的指示向案外人支付。金城泰公司主张的涉案工程尚未到付款节点，**向张兆清主张索要工程款依据的是**和张兆清签署的违法分包合同，与金城泰公司与发包方签订合同的付款节点没有任何关系，金城泰公司与发包方签订的合同确定了工程款的金额、施工的期限和付款的节点，并不及于违法分包的承包人**，就如金城泰公司与发包方签订的工程款的金额并不及于违法分包的承包人**一样。张兆清一方根据**向一审法院提交的《**工程队明细》目前是欠付**工程款，并不存在超额支付工程款的情况，而在**向一审法院提交的结算单一和结算单二中确认了报价有5%的管理费，而在**和张兆清之间的违法分包合同履行的过程中，张兆清一方并未派驻现场管理人员，现场管理人员由**的刘传东负责，故在**向张兆清发送的报价单中才存在管理费5%，同时12%的税金不得以任何形式、任何理由进行转嫁，金城泰公司主张扣除12%的税金没有任何事实以及法律依据，其主张本身就不具有合法性。

针对金城泰公司的上诉请求，张兆清辩称，同意金城泰公司的上诉请求。

张兆清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**一审本诉全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由**承担。事实和理由：张兆清为金城泰公司与中铁建工集团之间专业分包合同内工程聘用的施工代表,所有与工程相关事宜均为金城泰公司授权或追认的职务行为,包括合同签订、现场管理、人员调配、款项收付等行为,张兆清的身份在专业分包合同中也有体现。一审法院仅凭感觉认定张兆清与**签订了施工协议,属事实认定错误。

针对张兆清的上诉请求，**辩称，请求驳回上诉。通过一审庭审调查已经可以确认支付给**的所有款项均是由张兆清个人账户支付，同时在与**进行沟通协商违法分包合同履行期间，都是由张兆清个人与**进行沟通协商，而且**和张兆清确实签有违法分包合同，虽然违法分包合同比较简易，但是已经具备了合同的基本要素，另外根据张兆清和金城泰公司一审庭审的内容，张兆清和金城泰公司没有向法庭提交可以直接证明张兆清的行为为职务行为的任何证据。

针对张兆清的上诉请求，金城泰公司辩称，同意张兆清的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令张兆清、金城泰公司、中铁建工集团连带支付工程款659819元；2.诉讼费用及保全费用由张兆清、金城泰公司、中铁建工集团承担。

金城泰公司反诉请求：1.判令**返还865454.84元；2.判令**支付迟延付款利息，以865454.84元为基数按同期LPR自起诉之日计算至实际清偿之日止；3.本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：**与张兆清于2019年3月15日签订协议一份，对施工的单价进行了约定，其中“……不包括玻璃幕墙，架子、吊栏有协议，所有项目包括税金。”协议签订后，**依约进行了施工。张兆清于2021年1月29日通过微信向**发出《**工程队明细》一份，载明“工程总价3848573元-石材保温（老李做的）198751元=3649819元。玻璃幕墙保温就不减了（老李做的）。石材税金1588588.8×12%=190630.656元。水泥板封堵317630.88×12%=38115.7元。变形缝15948×12%=1913.76元。钢结构94015.05×12%=11281.8元。铝板幕墙79975.88×12%=9597.1元。避雷13068×12%=1568.16元。四面封堵3473.92×12%=416.76元。玻璃幕墙铝板幕墙采光顶1280125.5×5%=64006.27元。铝塑板封堵幕墙313386×5%=15669.3元。劳务75812×5%=3790.6元。税金总额333990.1元。工程造价3315828.89元（金城泰的管理费没有算）”。**表示认可总金额，但是不认可税金及管理费。中铁建工集团与金城泰公司于2018年10月7日签订《中海油天津研发产业基地蓝白领公寓项目中海油天津研发产业基地建设项目北区工程数据处理中心涂料工程、门窗工程、幕墙工程、钢结构零星工程专业分包合同》一份，约定中铁建工集团作为承包人将中海油天津研发产业基地蓝白领公寓项目中海油天津研发产业基地建设项目北区工程分包给金城泰公司，合同价款为8205439.22元，工期为自2018年10月10日至2019年7月26日。诉争工程包含在该合同内。根据金城泰公司提供的付款明细载明，张兆清通过银行转账方式向**支付3250000元，通过微信转账15000元，金城泰公司自述为材料商垫付钢材款58000元，金城泰公司向**手下人员支付22500元。**曾向张兆清方报送过其自己统计的结算单一，金额合计3482933.8元，结算单二，金额合计284524.85元，二者合计3767458.65元，张兆清表示认可该结算金额，但需扣除管理费、税金及其他不属于其施工的部分。

一审法院认为，根据**提供的其与张兆清之间的协议及张兆清向**付款的事实可以认定，**与张兆清之间存在建设工程施工合同关系，金城泰公司虽主张张兆清系其项目经理，张兆清系职务行为，但无论是从合同签订主体，还是付款情况，均无法得出上述结论，亦不符合行业惯例，故对金城泰公司的该观点不予采信。因**无施工资质，故该合同应属无效，根据**提供的相关施工材料、结算单及张兆清向**出具的《**工程队明细》等材料可知，诉争工程已完工，双方完成了结算，**表示对该结算总金额认可，故该结算总金额的约定对张兆清具有约束力，金城泰公司虽然抗辩该《**工程队明细》在微信中已无法打开，无法查证**提供的文件内容，但金城泰公司、张兆清亦无法提供反证，张兆清对其发出的微信原始载体亦不能证明，根据举证规则，一审法院认定该《**工程队明细》系由张兆清向**发出的结算协议，根据**自行制作并提交的结算单一、结算单二及**认可的《**工程队明细》、封堵报价等材料可知，**认可扣除5%的管理费，该管理费属于双方的自由约定，一审法院不予干涉，对于《**工程队明细》中12%的税金，因税金涉及国家税制，具有强制性，不可自行约定移转或免除，且**同意开具发票，故该税金不应扣除，故一审法院对张兆清要求扣除该12%税金的意见不予采信。如因**无法开具发票，致使张兆清无法按照税收制度抵扣税款等造成一定经济损失，可另行据证主张权利。

对于已付款金额，张兆清共向**转账3250000元，并向**支付15000元，向其工人陈强支付10000元，向张根喜支付12500元，共计3287500元，对于**有异议的200000元，**主张系其替张兆清给付案外人的款项，张兆清不认可，且**对此举证不足，一审法院不予支持，**可与案外人另行解决，本案不予处置。张兆清主张替**垫付钢材款58000元，**对此不认可，张兆清对此举证不足，故一审法院对该款不予支持。张兆清主张向**工程队转账8000元，但**不认可，张兆清对此举证不足，故一审法院对此亦不予支持。综上，张兆清应向**支付的工程款项为179828.05元（工程款总额3649819元-已付工程款3287500元-5%税金182490.95元），对于超过部分，不予支持。金城泰公司主张已经超付，不符合实际情况，且付款主体并非金城泰公司，故对金城泰公司的诉讼请求不予支持。金城泰公司主张承担合同责任，不违反法律规定，故予以准许，金城泰公司与张兆清对前述债务承担连带责任。**要求中铁建工集团承担连带责任，但没有合同依据及法律依据，故不予支持。据此，一审法院判决：“一、被告张兆清、天津金城泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告**剩余工程款179828.05元；二、驳回原告、被告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5199元，由原告负担3251元，由被告张兆清、天津金城泰建筑安装工程有限公司负担1948元，于本判决生效后十日内给付原告。反诉案件受理费6227元，由反诉原告天津金城泰建筑安装工程有限公司自行负担。”

二审中，当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：张兆清、金城泰公司是否应当给付**工程款以及具体数额；金城泰公司的一审反诉请求是否应予支持。

关于张兆清、金城泰公司是否应当给付**工程款以及具体数额的问题。**与张兆清签订了书面协议，双方均在协议下方予以签字确认。该书面协议具备合同的基本要素，包含了合同的双方当事人、工程范围、工程单价、工程结算等，应当视为双方签订了施工合同。金城泰公司虽主张张兆清系其项目经理、张兆清与**签订上述协议及支付工程款等均属于履行职务行为，但金城泰公司并未向**出示过授权委托书，亦未在该协议中签字盖章确认，且其未提供任何证据予以证实张兆清系履行职务行为，且从实际履行来看，均系张兆清以个人名义与**履行，施工过程中给付**的工程款亦全部由张兆清个人账户进行支付，故一审法院认定张兆清与**建立建设工程施工合同关系并无不当。因**并无施工资质，该合同应属无效。但案涉工程已经完工，双方已经进行了结算，故张兆清应当给付**剩余工程款。金城泰公司主张承担合同责任，不违反法律规定，一审法院予以准许并无不妥。关于工程款的具体数额，双方二审中确认石材保温和玻璃幕墙工程系案外人施工完成，**认可应当扣除上述案外人施工款项，故最终结算金额为：3767458.65-198751-16000=3552707.65元，张兆清和金城泰公司亦对该结算金额予以确认，故本院认定结算金额为3552707.65元。根据**自行制作并提交的结算单一、结算单二及**认可的《**工程队明细》、封堵报价等材料可知，**认可扣除5%的管理费，该管理费属于双方的自由约定，一审法院予以扣除并无不当。但税金涉及国家税制，具有强制性，且**同意开具发票，故一审法院认定对该税金不应扣除并无不当。如因**无法开具发票，致使张兆清无法按照税收制度抵扣税款等造成一定经济损失，张兆清可另行据证主张权利。据此，张兆清应当给付工程款为3552707.65-3552707.65×5%=3375072.27元。**认可收到工程款3287500元，但认为其中200000元系代张兆清支付案外人款项，但其提交的证据不足以证实该主张，故一审法院未予支持并无不当，**可与案外人另行解决，本案不予处置。张兆清主张替**垫付钢材款58000元，并向**工程队转账8000元，但其提交的证据不足以证实该主张，一审未予支持并无不当。本院认定剩余工程款为3375072.27-3287500=87572.27元。

关于金城泰公司的一审反诉请求是否应予支持的问题。因争议焦点一已经论述，张兆清、金城泰公司尚应向**支付工程款87572.27元，故金城泰公司要求**返还多付工程款及逾期付款利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，金城泰公司的上诉请求部分成立；**、张兆清的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初10049号民事判决；

二、张兆清、天津金城泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付**剩余工程款87572.27元；

三、驳回**的上诉请求；

四、驳回张兆清的上诉请求；

五、驳回天津金城泰建筑安装工程有限公司的其他上诉请求；

六、驳回**的其他诉请请求；

七、驳回天津金城泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费5199元，由**负担4509元，由张兆清、天津金城泰建筑安装工程有限公司负担690元；反诉案件受理费6227元，由天津金城泰建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费30973元，由**负担5722元；由天津金城泰建筑安装工程有限公司负担14853元，由张兆清负担10398元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　权

审 判 员　　阎　涛

审 判 员　　郭小峦

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　武冬馨

书 记 员　　翟　畅

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；