雷德平、农明火等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂04民终1071号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月4日出生，汉族，住四川省武胜县。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月11日出生，汉族，住广西桂平市。

***、***的委托诉讼代理人：胡石莲，梧州市万秀区臻誠法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：广西中兴建筑工程有限责任公司,住所广西北流市隆盛镇河西街。统一社会信用代码：9145098173761295XL。

法定代表人：何允福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李俊雄，广西广合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈家桦，广西广合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年1月29日出生，汉族，住广

东省信宜市白石镇细寨大凤各村44号。

原审被告：梧州市致合盛信贸易有限公司，住所广西梧州市长洲区舜帝大道西段17号。统一社会信用代码：91450400073754313R。

法定代表人：李志莹。

上诉人***和***、上诉人广西中兴建筑工程有限责任公司（以下简称“中兴公司”）因与被上诉人**以及原审被告梧州市致合盛信贸易有限公司（以下简称“致合公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回原审人民法院重审。事实与理由：1.一审判决遗漏必要诉讼当事人陈六炳，构成程序违法，本案应发回重审；2.陈六炳与上诉人签订《停工补充协议》是代表中兴公司及其实际承包人的双重身份，该停工协议对中兴公司、陈六炳均产生约束力。**有权代表中兴公司及其实际承包人身份与上诉人签订《委托书》结算，该结算直接约束中兴公司。中兴公司已确认陈六炳签署的停工补偿协议及**签署的《委托书》结算，并予履行。因此一审判决认定《停工补充协议》和《委托书》结算不能作为上诉人与中兴公司对案涉工程量价款的结算及相关损失的依据是错误的；3.一审判决认定工程结算价为2443065元错误，应按双方确认的2590000元作为本案工程结算价；4.一审判决认定**于2017年12月22日及28日支付的140000元为本案工程款错误，该款属**支付海鲜市场的工程款；5.一审判决认定2019年4月1日致合公司转给***的100000元是补偿上诉人塔吊费损失错误，实际该款是补偿上诉人外架超期损失，并且不属于中兴公司应补偿的超限费100000元；6.一审判决中兴

公司欠付上诉人工程款178065元错误，中兴公司实际还欠上诉人工程款1398065元未付；7.尚欠工程款的利息应从《委托书》结算后次日即2018年12月8日起计，而不是从起诉之日起计；8.一审判决对中兴公司停工过错未作出认定错误；9、一审判决适用《民法典》第157条错误，本案应适用《合同法》280条；10、一审判决认定**不属于本案合同的分包主体，与上诉人不存在建设工程施工合同关系错误。

中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回***、***对上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：1.***并非本案适格当事人，一审法院认定***有权向上诉人中兴公司主张工程款错误；2.一审法院未追加陈东作为本案当事人，导致本案查明事实不清。3.上诉人中兴公司已向***、陈东等人付完工程款，一审法院判决上诉人应向***、***支付工程款178065元及利息，属于认定事实不清。4.鉴于上诉人中兴公司不存在拖欠***、陈东等人工程款的事实，故一审法院判决***、***对浩诚商务大厦A区A栋1-4层、地下室拍卖、变卖所得价款在中兴公司欠付工程款178065元范围内享有优先受偿权，是没有事实和法律依据的。

**答辩称，同意中兴公司的意见。

致合公司没有向本院提供答辩意见。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1.被告**、中兴公司向两原告支付工程劳务费等1535000元；2.被告**、中兴公司向两原告支付逾期付款利息(利息计算，从2018年12月8日起至2021年1月15日，以2235000元为基数，从2021年1月16日起至付清款日止以1535000元为基数，均按年利率6%分段计算，暂计至2021年2月7日利息为287050元，之后利

息计至实际清偿之日止)；3.被告致合公司在欠付被告中兴公司工程款4393037.35元及应退还履约保证金638533.21元范围内对两原告承担给付责任；4.两原告对浩诚商务大厦1至4层及地下室拍卖、变卖所得价款在被告致合公司欠付被告中兴公司工程款4393037.35元及应退还履约保证金638533.21元范围内享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月25日，被告中兴公司(承包人)与被告致合公司(发包人)签订了一份合同编号为20170025的《浩诚商务大厦工程建设施工合同》，合同约定：被告致合公司将浩诚商务大厦工程发包给被告中兴公司进行施工。2017年8月27日，被告**(甲方)与原告***、案外人陈东(乙方)签订一份《建设工程主体土建劳务分包合同》，合同约定：乙方以中包方式(包模板内外钢管脚手架、大小型机械设备)及包周转材料和机械的形式承包浩诚商务大厦。上述合同签订后，监理及业主单位于2017年10月23日签发开工令确认工程开工。原告***和***作为一股与陈东对工程进行了施工，到2017年12月底完成了对浩诚商务大厦A区A栋地下基础至及主体五层梁板施工。2018年1月11日，被告**(甲方)与原告***、***(乙方)签订了一份《建设工程主体土建劳务分包合同》，合同约定：一、乙方以中包方式(包模板内外钢管脚手架、大小型机械设备)及包周转材料和机械形式承包浩诚商务大厦。二、建筑物所有四大主材属甲方负责。三、本工程以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包，本合同承包范围按图纸建筑面积单价结算，单价480元/㎡，0.00以下按1.2倍计算，一层夹层部份按1∶0.7结算。四、结算方式(主体部份270元，砌体、批灰、贴砖、外墙涂料195元等)。五、乙方承包本项目工程总履约金为40万元等内容。2018年5月1日，原告***(乙方)与案外人陈六炳(甲方)签订一份《补充协议》，协议约定：一、因双方原始合同的乙方内部合作人员变更与退出造成乙方的内部矛盾，与甲方无关；二、为了提高劳务人员效益更好地做好本项目工作，甲方在原始合同签

多做少的方数时，及春节后到现时开工期间的一切损费，甲方愿意赔偿30万元作赔偿；三、第二次进度款到时再加**借款60万元及原始合同的押金40万元一起付清等内容。2018年5月5日，被告中兴公司出具了一份《授权委托书》，载明：根据工作需要和本公司承建的《浩诚商务大厦》工程目前特殊情况，终止之前对**的委托，另行委托陈六炳、王雪坤代表公司全权处理本工程运作等相关事宜。本委托自签发之日生效。本委托之前项目遗留问题**负责处理。本委托签发之前所有涉及《浩诚商务大厦》工程项目的委托书一律撤销。2018年8月13日，被告中兴公司出具了一份《撤销授权委托书》，撤销对陈六炳、王雪坤代表中兴公司处理《浩诚商务大厦》工作的授权委托书，陈六炳、王雪坤即日起无权代表公司处理关于浩诚设备大厦项目的管理。本撤销授权委托声明签发之前所有涉及《浩诚商务大厦》工程项目的委托书一律作废。2018年10月13日，陈六炳签收了《解除授权委托书通知》。2018年8月2日，原告***(乙方)与案外人陈六炳(甲方)签订一份《停工补充协议》，协议约定：一、2018年，由于甲方**原因造成停工的费用，包括塔吊租金、司机工资及施工人员等，管理人员工资的费用由**负责(注：塔吊工程金16500元/5个月共82500元，司机工资6500元一月，两个半月16250元、施工员管理费6500元一月，两个半月16250元，合计115000元)。二、由于甲方**原因造成停工至外排山架超期及内架超期的所有费用由**负责。三、因甲方**退出B栋违约金，要赔偿中包方30万元，A栋封顶一个月内在**前期工程70%支付。四、陈东、胡炎成退出股份所需付给陈东、胡炎成的64万元，由***、张世健支付50万元，由**支付14万元。五、2017年因工伤事故，使用102000元，**同意支付5万元。六、**欠陈东、胡炎成8万元，陈东要求中包方收回给陈东。2018年12月12日，原告***与***签订一份《委托书》，约定***与***是浩诚商务大厦A栋负一层至四层劳务合作人，现全权委托***负责收发该工程的进度款、结算款、支付农民工工资等一切相关事务。2018年12月7日，原告***与被告**签订一份《委

托书》，载明：一、2018年1月17日**向***借款65万元。二、押金40万元。三、主体工程结算：地上1-4层共6322平方米，地下室2728×1.2＝3273平方米；（6322＋3273）×270元／平方＝259万元。四、**、陈六炳应补偿塔吊10万元、赔偿中包30万元，工伤5万元，退陈东、胡炎成14万元，每月超限共补10万元，合计69万元。五、以上款项共433万元。六、**已支付中包2095000元，尚欠款2235000元。七、以上欠款**同意委托浩诚商务大厦（梧州市致合盛信贸易有限公司）在**、主体工程1-4层进度款中70%的款项中代支付给中包。八、以后中包方不得向**、陈六炳、中兴公司要求任何补偿。2018年4月，被告中兴公司退出浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋的施工。原告***、***于2018年底完成浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋5至9层主体框架砼结构封顶。被告中兴公司要求被告致合公司按合同的约定，按已完成工程量造价的70%支付其完工的工程款8905044.73元。2019年1月9日，被告中兴公司申请监理单位和被告致合公司确认其施工完成的浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋地下基础至及主体五层梁板完成建筑面积为9076.2平方米，被告致合公司的审核结果为：根据监理、施工单位、建设单位三方现场代表审核的施工面积计算结果为9048.39平方米。被告中兴公司向原告支付工程款的情况为：于2017年12月22日支付1万元、3万元，于12月28日支付10万元，于2018年2月13日支付5万元，于2018年2月11日支付15万元、6.5万元、5万元、58万元、48万元、25万元，于4月26日支付15万元，以上合计1915000元，上述款项，被告中兴公司提供收据上均有原告***的签名。2020年1月15日，在长洲区劳动保障监察大队的指导下，被告致合公司向原告***支付70万元用于支付浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋1至4层工人工资。另外，被告中兴公司于2018年2月2日向案外人陈东、胡炎成支付20万元，两人出具收据确认收到“浩诚商务大厦4层款”20万元。原告***出具承诺书，承诺2018年2月13日前所支付的浩诚商务大厦工程进度款中超过160

万元部份作为退还合同保证金，并于2018年4月11日在收据上签名，确认收到**退还浩诚商务大厦保证金5万元。另查明：被告致合公司于2019年4月1日支付10万元给原告***，客户回单的用途为“A座外架费用”。(2019)桂0405民初1258号中兴公司诉致合公司建设工程施工合同纠纷一案中，被告致合公司主张该款项为中兴公司停工期间赔偿塔吊费的损失，一审及二审判决均不予认定属于致合公司垫付的工程款。该院于2020年8月10日作出(2019)桂0405民初1258号民事判决后，中兴公司及致合公司均提起上诉，梧州市中级人民法院于2021年1月27日作出(2020)桂04民终1256号民事判决，判决：一、维持(2019)桂0405民初1258号民事判决第二项(致合公司应向中兴公司退还合同履约保证金638533.21元及利息)；二、致合公司应向中兴公司支付工程款4393037.35元等内容。原告认为，被告应支付工程款259万元，赔偿损失69万元(包括补偿塔吊10万元、赔偿中包30万元、工伤5万元、退陈东、胡炎成14万元、每月超限10万元)，归还借款65万元，退还押金40万元，合计433万元，被告已支付279.5万元，尚欠153.5万元，故诉至法院成讼。在庭审过程中，原告陈述，一、开始陈东、胡炎成与***一起做涉案工程，后来陈东、胡炎成于2017年退出了工程，由***加入，故***、***与被告**于2018年1月11日签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，目的在于确认***作为新承包人的地位。二、委托书上的“借款65万元”，为被告**向原告借款用于海鲜市场的合作，该借款与中兴公司无关。三、因陈东、胡炎成退出工程，需要向两人赔偿64万元，其中原告承担50万元，**承担14万元。四、**于2018年2月2日支付给胡炎成的20万元，其中14万元属于**支付给陈东、胡炎成14万元，其余6万元属于向原告归还借款。被告**陈述，原告***对**说他们内部有人员退出，有人加入，所以于2018年双方重新签订一份合同。被告中兴公司代理人陈述，一、中兴公司聘请**作为中间人，协调工程工作，并没有将工程发包给**；**代表中兴公司签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，

两份劳务分包的发包主体均为中兴公司。二、中院作出(2020)桂04民终1256号民事判决后，致合公司并未按生效判决支付工程款。另外，双方均确认被告**代表中兴公司收取了原告押金40万元。

一审法院认为，被告致合公司将浩诚商务大厦工程发包给中兴公司施工，被告**代表中兴公司于2017年8月27日与原告***、案外人陈东签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，于2018年1月11日与原告***、***签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，现原告***、***主张被告**、中兴公司拖欠其工程款。本案的争议焦点为：一、原告***与两被告是否存在合同关系？是否为适格的原告？二、被告**、中兴公司是否拖欠原告工程款？三、被告致合公司是否应在欠付工程款范围内向原告承担责任？四、原告对涉案工程是否享有优先受偿权？关于第一个争议焦点。首先，被告**于2017年8月27日与原告***、案外人陈东签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，之后于2018年1月11日与原告***、***签订《建设工程主体土建劳务分包合同》。对于两份合同，被告中兴公司的代理人均承认为**代表中兴公司签订，故两份劳务分包合同的发包主体均为中兴公司。虽然被告中兴公司主张第二份合同并未实际履行，但被告**分别与不同主体签订两份《建设工程主体土建劳务分包合同》，两份合同的承包方式和承包范围是一致的。签订第一份合同以后，承包方已经施工了部份工程，而第二份合同并未对之前已施工部份的工程进行约定。另外，被告**在庭审过程中陈述承包方因内部有人退出，有人加入，所以才于2018年签订第二份合同，而被告致合公司亦于2020年1月15日向原告***支付涉案项目的工程款。由此可见，被告**于2018年1月11日是基于陈东退出承包方，原告***加入承包方，在两原告的要求下，与原告***、***签订《建设工程主体土建劳务分包合同》。故原告***已成为《建设工程主体土建劳务分包合同》的承包主体，***是本案适格的原告。其次，《建设工程主体土建劳务分包合同》虽然名义上为劳务分包合同，但原

告除提供劳务以外，还需提供工程所需的周转材料、机械设备等，故该合同的性质应为建设工程施工合同。故原告***、***与被告中兴公司成立建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”原告***、***作为自然人，没有建筑施工资质，其与被告中兴公司签订的《建设工程主体土建劳务分包合同》违反法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《建设工程主体土建劳务分包合同》为无效合同。关于第二个争议焦点。首先，关于被告中兴公司是否应支付工程款、押金及其他损失。两原告依据与被告**于2018年12月7日签订的《委托书》，该《委托书》的性质为结算书，并主张被告**、中兴公司应支付工程款259万元，以及借款65万元、押金40万元、补偿塔吊10万元、赔偿中包30万元、工伤5万元、退陈东、胡炎成14万元、每月超限10万元。对此该院认为，虽然被告中兴公司承认**代表其签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，但被告中兴公司于2018年5月5日出具的《授权委托书》已经表明终止之前对**的委托，故被告**与两原告签订《委托书》，对工程款及相关损失进行结算时，并未得到被告中兴公司的授权。故该《委托书》不能作为两原告与被告中兴公司结算工程款及相关损失的依据，该院根据《建设工程主体土建劳务分包合同》的约定及相关证据对被告中兴公司应支付的工程款，以及是否应赔偿其他损失进行综合认定。第一、关于工程款。虽然《建设工程主体土建劳务分包合同》为无效合同，但被告中兴公司可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿给两原告。合同约定单价按480元/㎡计，其中主体部份270元/㎡；被告致合公司根据监理、施工单位、建设单位三方现场代表审核的施工面积计算结果为9048.39平方米。故原告***、***完成工程的工程款为2443065元(9048.39㎡×270元/㎡)；第二、关于押金40万元。双方在庭审过程中均确认被告**代表

中兴公司收取了原告押金40万元的事实，该院予以认可。第三、关于补偿塔吊10万元。原告主张该费用为因工程停工而造成的塔吊损失。对于该项费用，被告致合公司于2019年4月1日支付10万元给原告***，并在(2019)桂0405民初1258号案件中，主张该款项为中兴公司停工期间赔偿塔吊费的损失，故该院认定被告致合公司已对两原告的该项损失进行了补偿，在本案中不予认定。第四、关于赔偿中包30万元、工伤5万元、每月超限10万元。原告要求被告赔偿上述损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。原告提供与被告**签订的委托书，并未得到被告中兴公司的确认；虽然原告***与陈六炳签订《停工补充协议》，也约定了上述损失，但被告中兴公司出具授权委托书，委托陈六炳代表公司处理本工程运作等相关事宜，该授权委托书并未授权陈六炳有权代表中兴公司确认赔偿损失的金额，故《委托书》及《停工补充协议》均不能作为认定原告存在上述损失的依据。两原告主张赔偿中包30万元为模板、材料、人工的损失，以及超限10万元为外排架超期的损失，但两原告提供的证据不足以证明其存在上述损失，且属于施工浩诚商务大厦A区A栋地下室基础至主体五层梁板所产生的损失；两原告提供的收款收据也无法证明工人发生工伤，需要进行赔偿的事实。由于两原告不能举证证明被告中兴公司存在过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。故该院对原告主张的损失，包括赔偿中包30万元、工伤5万元、每月超限10万元不予认定。第五、关于借款65万元，本案审理的是关于《建设工程主体土建劳务分包合同》所产生的建设工程施工合同关系，被告中兴公司已经承认其为该合同的发包主体。原告在庭审过程中承认被告**向原告借款该65万元用于海鲜市场的合作，该借款与中兴公司无关，故该借款65万元事实上属于原告与被告**之间的借款合同关系，与本案审理的建设工程施工合同关系不是同一法律关系，不适宜在本案中同时进行处理，原告可另行提起诉讼主张权利。第六、关于退陈东、胡炎成14万元，陈东、胡炎成

退出《建设工程主体土建劳务分包合同》后，由原告***加入，该款项实际上属于承包者内部变更而发生的债务，与本案审理的建设工程施工合同关系不是同一法律关系，不适宜在本案中同时进行处理，原告可另行提起诉讼主张权利。综上，该院认定被告中兴公司应向两原告支付工程款2443065元、押金40万元，合计2843065元。其次，关于被告中兴公司已支付的款项。根据被告中兴公司提供的收据，其中有原告***签名的收据，合计款项为1915000元；原告***出具承诺书，承诺2018年2月13日前所支付的浩诚商务大厦工程进度款中超过160万元部份作为退还合同保证金，并于2018年4月11日在收据上签名，确认收到**退还浩诚商务大厦保证金5万元。故被告中兴公司已经向原告退回押金40万元，上述支付的款项已包含押金40万元，属于支付工程款的款项为1565000元(1915000元+5万元-40万元)；加上被告致合公司于2020年1月15日向原告***支付的70万元，两原告实际已收到的工程款为2265000元。另外，被告中兴公司提供的2018年2月2日由案外人陈东、胡炎成签名确认收到20万元的收据，该收据并没有原告的签名，且原告并不承认该款项属于向其支付的工程款。虽然陈东原为《建设工程主体土建劳务分包合同》的承包主体，但被告中兴公司支付的时间，发生在原告***、***与被告**签订新的《建设工程主体土建劳务分包合同》之后(2018年1月11日)，当时陈东已经退出该工程，由原告***加入该工程，故该院认定该20万元不作为被告中兴公司支付给两原告的工程款项。综上，被告中兴公司应向原告***、***支付工程款178065元(2443065元-2265000元)。两原告一直未与被告中兴公司对工程款进行结算，故两原告要求被告中兴公司支付逾期付款利息，应从原告起诉之日，即2021年3月2日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，以被告中兴公司尚欠的工程款为基数，计至被告中兴公司实际清偿之日止。被告**仅代表中兴公司与两原告签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，不属于该合同的发包主体，与两原告不存在建设工程施工合同关系，故两原告要求被告**

支付工程款及利息，没有法律依据，该院不予支持。关于第三个争议焦点。被告致合公司将浩诚商务大厦工程发包给中兴公司施工，中兴公司诉致合公司建设工程施工合同纠纷一案，梧州市中级人民法院已作出(2020)桂04民终1256号民事判决，判决致合公司应向中兴公司支付工程款4393037.35元。二审判决后，被告致合公司并未提供证据证明其已按生效判决向中兴公司支付工程款，故对于被告中兴公司应向两原告支付工程款178065元及利息的债务，被告致合公司应当在欠付中兴公司工程款4393037.35元的范围内向原告承担清偿责任。关于第四个争议焦点。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”第三十九条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，两原告实际施工了浩诚商务大厦A区A栋1-4层、地下室，故原告***、***对浩诚商务大厦A区A栋1-4层、地下室拍卖、变卖所得价款在被告中兴公司欠付工程款178065元范围内享有优先受偿权。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条、第三十九条、第四十三条的规定，判决：一、被告广西中兴建筑工程有限责任公司应向原告***、***支付工程款178065元及利息(利息计算，从2021年3月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，以被告广西中兴建筑工程有限责任公司尚欠的工程款为基数，计至被告广西中兴建筑

工程有限责任公司实际清偿之日止)；二、对于被告广西中兴建筑工程有限责任公司上述第一项应向两原告支付工程款178065元及利息的债务，被告梧州市致合盛信贸易有限公司应当在欠付广西中兴建筑工程有限责任公司工程款4393037.35元的范围内向原告***、***承担清偿责任；三、原告***、***对浩诚商务大厦A区A栋1-4层、地下室拍卖、变卖所得价款在被告广西中兴建筑工程有限责任公司欠付工程款178065元范围内享有优先受偿权；四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

二审期间，由于当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏当事人？2.案涉工程结算价应为2443065元还是2590000元？3.上诉人中兴公司实际尚欠上诉人***、***多少工程款及逾期付款利息应从何时起算？4.上诉人中兴公司应否向上诉人***、***赔偿停工损失？5.被上诉人**应否对本案的工程款承担责任？

关于一审法院是否遗漏当事人及被上诉人**应否对本案的工程款承担责任的问题。第一，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，被上诉人**经上诉人中兴公司授权，于2017年8月17日与上诉人***、案外人陈东签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，于2018年1月11日与***、***签订《建设工程主体土建劳务分包合同》，该合同约定由***、***对案涉工程进行施工，但并未对前期已施工部分的工程进行约定。据此，双方根据上述法律规定协商一致将2017年8月17日的《建设工程主体土建劳务分包合同》的合同乙方主体变更为***、***，上诉人***是案涉工程的实际施工人。因此，***是本案适格的当事人。第二，2017年8

月17日签订《建设工程主体土建劳务分包合同》后，***陈述陈东已经退出施工，***与案外人陈六炳签订的《停工补充协议》也载明了陈东退出股份并需要支付640000元给陈东。因此，虽然陈东参加了案涉工程的部分施工，但是经过协商后，陈东退出了施工，不再参与案涉工程的后续施工，***、***作为实际施工人，完成了案涉工程项目后续5至9层主体框架砼结构封顶的施工，故陈东不参与本案诉讼，不影响***、***作为实际施工人按照2018年1月11日签订的《建设工程主体土建劳务分包合同》向中兴公司主张工程款。第三，根据本案的现有证据，上诉人中兴公司与原审被告致合公司签订《浩诚商务大厦工程建设施工合同》后，先授权**与***、陈东签订劳务分包合同，在解除对**的授权后，再委托陈六炳负责案涉工程的施工事宜，根据生效的（2020）桂04民终1256号民事判决查明的事实，中兴公司与陈六炳、李燕签订的《项目管理责任和经济承包协议书》已于2017年9月12日解除，双方未履行过该协议，陈六炳、李燕没有对浩诚商务大厦A区A栋地下基础至及主体五层梁板进行施工。同时本案也没有其他证据证实中兴公司以内部承包的方式将工程交由**或陈六炳进行施工。因此，***、***主张一审法院遗漏陈六炳作为当事人参加诉讼，理据不足，本院不予采纳。第四，**在案涉工程中的行为是代表中兴公司，其不是案涉工程的转包人，与***、***不存在建设工程施工合同关系，故***、***主张**应对本案工程款承担责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于案涉工程的结算价款以及中兴公司尚欠工程款的数额问题。第一，上诉人***、***是自然人，不具备建筑企业资质，故其与上诉人中兴公司签订的《建设工程主体土建劳务分包合同》依法属于无效合同。该合同因违反法律的强制性规定而无效，但实际施工人***、***可以依法请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。第二，中兴公司2018年5月5日的《授权委托书》已经终止对**的委托，故***、***与**于2018年12月7日签订《委托书》

不属于中兴公司的意思表示，中兴公司也没有追认**签订《委托书》的行为，中兴公司在另案向原审被告致合公司主张停工期间的塔吊费、外脚手架等损失是基于其与致合公司签订的《浩诚商务大厦工程施工合同》的履行情况，而不是依据2018年12月7日的《委托书》。故该《委托书》对中兴公司不产生约束力，***、***主张以《委托书》作为本案工程款的结算依据，理据不足，本院不予采纳。案外人陈六炳是中兴公司委托处理本工程运作等相关事宜的受委托人，《授权委托书》没有载明对陈六炳授权的具体事项，但工程结算属于重大事项，应当经过委托人的特别授权，中兴公司并没有明确授权陈六炳对案涉工程进行结算，虽然陈六炳与***、***签订的《停工补充协议》中有停工损失赔偿的内容，但该约定未有中兴公司的授权，也没有得到中兴公司的追认，因此，《停工补充协议》不能作为***、***与中兴公司工程款结算的依据。第三，生效的（2020）桂04民终1256号民事判决查明中兴公司已完成案涉工程的工程量是根据监理、施工单位、建设单位三方审核确定施工面积为9048.39㎡，故一审法院确认***、***完成工程的工程款为2443065元正确。如前所述，由于***、***于2018年12月7日与**签订的《委托书》对中兴公司没有约束力，故其主张以该委托书作为结算依据确定已完成的工程款为2590000元理据不足，本院不予采纳。第四，根据生效的（2020）桂04民终1256号民事判决，致合公司于2019年4月1日转账给***的100000元是赔偿停工期间的塔吊费损失而不是致合公司垫付的工程款，***在本案中提交的证据不足以否定该100000元不属于停工期间的塔吊费损失，故一审法院认定致合公司已赔偿***、***在停工期间的塔吊费损失是正确的。***、***与中兴公司均确认**代表中兴公司收取了400000元押金的事实，故中兴公司应返还该400000元押金给***、***。第五，由于***、***完成工程的工程款为2443065元，而且根据本案的现有证据，***、***收到中兴公司或致合公司支付的工程款为2265000元，故中兴公司实际尚欠***、***的工程款为178065元。中兴公司上诉主张已超额支

付工程款给***、***与查明的事实不符，本院不予采纳。***、***抗辩中兴公司支付的款项中，140000元属于案涉工程之外的工程款、580000元属于**归还***的借款、200000元属于停工损失补偿，但对此没能提供充足的证据予以证实，故本院不予采纳。第六，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，因履行无效合同产生的损失，应由过错方承担责任。***、***与中兴公司对案涉合同的无效均有过错，且***、***提供的证据不足以证实其因无效合同所产生的损失。而生效的（2020）桂04民终1256号民事判决查明的损失是中兴公司履行与致合公司有效合同所产生的违约责任的损失，不能作为***、***在本案中主张履行无效合同所造成损失的依据。第七，2018年12月7日的《委托书》不属于有效的结算协议，此外***、***在本案中未就工程款进行结算，故一审法院认定中兴公司逾期支付工程款的利息应从***、***起诉之日起计算并无不当。

综上所述，***、***与中兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***、***预交的二审案件受理费17013元由***、***负担，上诉人广西中兴建筑工程有限责任预交的二审案件受理费3862元由广西中兴建筑工程有限责任负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　刘创祥

审 判 员　　林　远

二〇二一年十一月十五日

法官助理　　杨玉萍

书 记 员　　黄诗媚

书 记 员　　林柏宇