***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区田林县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂1029民初800号

原告：***，男，1975年3月12日出生，壮族，住广西田林县。

委托代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。

委托代理人：韦君，广西百澄律师事务所律师。

被告：***，男，1971年8月15日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。

委托代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。

被告：广西中兴建筑工程有限责任公司。住所地：广西北流市隆盛镇河西街。

法定代表人：何允福，该公司董事长。

委托代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。

原告***与被告***、广西中兴建筑工程有限责任公司（以下简称中兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2018年7月11日向本院起诉本案两位被告及田林县旧州镇人民政府，本院于2018年10月25日作出（2018）桂1029民初706号民事裁定书，准许原告撤回对田林县旧州镇人民政府的起诉。2018年11月2日，本院作出（2018）桂1029民初706号之一民事裁定书，驳回原告的起诉。原告对该驳回起诉的裁定不服而提起上诉，百色市中级人民法院于2019年作出（2019）桂10民终18号民事裁定书，指令本院审理。本院于2019年2月11日另立为本案案号受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王柳青及被告方的委托代理人李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告支付拖欠的工程款543716元；2、被告中兴公司及田林县旧州镇人民政府在各自欠付工程款范围内承担责任。事实与理由：2015年6月8日，中兴公司通过竞标承包了田林县旧州镇进城大道道路工程，后又把该道路工程转包给***。原告与***是朋友关系，***让原告先帮其建好该道路工程的涵洞部分，还说工程价款以实际花费多少就给多少。基于朋友之间的信任关系，原告就答应下来。2015年6月底，原告组织人员施工，并购买全部材料及支付人工等费用，***指派其雇员李国银作为现场监工，当年年底就完工。***在2016年支付190000元工程款后，一直未与原告结算工程款。经原告多次催促，***才授权李国银与原告核对工程量及各项支出。2017年11月27日，李国银经过核对后出具两张单给原告，其中一张为工程量及购买各种大宗材料的数量和金额，共计756540元；另一张为一些小开支，共计197176元。两张单确认***应付原告工程款为953716元。后经原告多次催促，***以业主和其挂靠的公司未支付工程款为由，至今只付410000元，尚欠的543716元一直拒绝支付。原告因垫资建该项工程，尚欠一些材料商的货款，经常被材料商催款，无奈之下只能向人民法院提起诉讼。

原告提供以下证据：〔其中，第1至5号证据存于（2018）桂1029民初706号案卷宗，第6号证据存于本案卷宗〕

1.中标公告打印件1份。用以证明本案工程的发包人是田林县旧州镇人民政府，中兴公司是承包人。

2.微信聊天记录截屏打印件1份。用以证明***授权“李工”即李国银与原告核对工程量及各项开支的事实。

3.“结算单”1张、“田林县旧州镇《进城大道项目》涵洞小开支”单据1张。用以证明原告与***指派的代表就已完成的工程量及各项开支进行核对确认的事实。

4.图纸复印件1张。用以证明原告分包的工程量测算依据。

5.活期存款历史明细查询单6页。用以证明原告和被告间存在合同关系及***已支付工程款410000元的事实。

6.手机拍照人员签到表的照片打印件2张，用以证明涉案工程已经竣工验收。

被告***辩称，一、***承建田林县旧州镇人民政府发包的进城大道工程后，给原告承建涵洞工程。***不要转包工程的价差，就跟原告口头说按发包方（业主）结算给的该项工程价款支付给原告，并没有说过按原告实际花费来给付工程款。二、在涉案的涵洞工程中，原告主要是施工建造涵洞的部分主体工程，涵洞的混凝土垫层、八字翼墙等工程是***施工建造。三、原告所建的工程是整个工程的一部分，完工及保证工程质量合格是原告的合同义务。原告没有相关资质，***与原告之间的合同属无效合同，应经过验收工程质量合格后，施工人才能要求支付工程款。现***承建的该道路工程并没有进行竣工验收、结算，原告所建的涵洞工程也未进行竣工验收、结算，有部分工程原告尚未完工。根据“同时履行抗辩权”，***有权拒绝支付工程款给原告。四、原告与李国银结算的所谓工程款，***不予认可。虽然李国银是***派驻工地的员工，但***没有授权李国银与原告进行工程结算，而且李国银已经在“结算单”注明由***亲自核查才认可。综上所述，***认为，原告诉请支付工程价款，没有达到付款条件，诉讼请求证据不足，没有事实根据和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告***提供以下证据：〔存于（2018）桂1029民初706号案卷宗〕

1.①《旧州镇高速路口涵洞基础垫层水泥清单》打印件1页，附《旧州镇筑福建材店到货清单》复印件2张；②《旧州镇高速路口涵洞运费、砂石结算明细表》打印件1页，附《结算单》复印件4张、银行转账凭证复印件8张；③照片4张。用以证明涉案涵洞工程的基础垫层是***施工及因施工该垫层而开支的费用情况。（以上1号证据中的复印件均与原件核对无异）

2.①《旧州镇进城大道高速路口涵洞八字墙水泥清单》打印件1张，附《送货单》复印件10张、桂安建筑机械租赁公司的出租销售清单复印件1张；②手写清单复印件1张，附收据复印件2张、《发货清单》复印件1张；③《旧州镇大道高速路口涵洞八字翼墙挖机基础支付款明细表》打印件1张，附手写的挖机工作时间清单复印件、银行卡照片、收款收据、银行存款历史查询单复印件各1张。用以证明涉案涵洞工程的八字翼墙是由***继续施工及开支情况。（以上2号证据中，除了桂安建筑机械租赁公司的出租销售清单复印件及证据③无原件核对之外，其余均与原件核对无异）

3.《旧州镇进城大道高速路口涵洞支付款明细表》打印件1张，附活期存款历史明细查询单打印件12页（均盖有银行的业务公章）。用以证明***已支付给原告450000元（有30000元是偿还所借原告的款项，实际预付工程款是420000元）。

4.《旧州镇进镇大道道路工程投标总价》1份。用以证明原告承建的涵洞这部分工程的中标造价是468219.09元的事实。

被告中兴公司辩称，除了同意***的答辩意见外，中兴公司补充以下意见：一、原告和两被告之间只是存在一个挂靠关系，中兴公司与原告没有任何合同关系，根据合同相对性原则，中兴公司不是本案的适格被告，因此中兴公司不应承担任何责任。二、本案案由不恰当，***没有收取原告管理费或者获取工程差价，业主给多少就给多少，所以不存在分包，应当属于委托施工或者代理施工合同关系。

被告中兴公司没有提供证据。

本院调取的证据有：〔存于（2018）桂1029民初706号案卷宗〕

1.到田林县旧州镇人民政府调取的材料：《田林县旧州镇进城大道道路工程施工承包合同》、《授权委托书》各1份及《单位工程招标控制价汇总表》的第1页、第2页；

2.询问时任田林县旧州镇人民政府镇长黄大照的笔录1份；

3.询问原告的笔录1份。

经庭审质证，各方当事人均发表了质证意见。本院对本案证据分析认证如下：

一、原告的证据中：1号证据即招标公告，可证明本案建设工程的发包人是田林县旧州镇人民政府，中标人是中兴公司；2号证据即微信聊天记录截屏，可证明原告和被告进行微信聊天的情况；3号证据即“结算单”和关于涵洞小开支的清单，可证明李国银出具这两张字据给原告的事实，但能否作为认定原告应得款项的依据，应结合其他事实证据进行分析认定；4号证据即图纸复印件，没有原件核对，真实性无法确认，本院不予认定；5号证据即活期存款历史明细查询单，可证明***确已支付部分工程款给原告，而已付的工程款总额应以双方在庭审中确认的420000元为准；6号证据即人员签到表手机拍照照片，因无法看清是因何事项而签到，故不能证明涉案工程已经竣工验收。

二、***提供的证据中：1号、2号证据用以证明涉案涵洞工程的基础垫层、八字翼墙是***施工，这与原告在庭审中认可的事实相符，本院予以认定，但对于所列开支是否都用于该基础垫层和八字翼墙工程，因原告持有异议，双方亦未进行核实结算，故在本案中不予认定；3号证据属实，可证明***已支付给原告450000元，其中的30000元是偿还借款，另420000元是预付工程款的事实；4号证据即《旧州镇进镇大道道路工程投标总价》，没有相关单位盖章或者个人签字，其真实性不能确定，对其证明效力本院不予认定。

三、本院调取的证据均真实、合法，其中与本案有关联的内容应作为认定本案事实的依据。

本院经审理查明以下事实：

2015年6月，中兴公司中标田林县旧州镇进镇大道道路施工工程后，将该道路工程交由***施工。在施工过程中，***与原告口头协商后，将该道路工程的涵洞工程分给没有相应资质的原告承包施工，双方一直没有签订书面协议。后原告进行了施工。2017年11月4日，原告与***微信聊天，原告说“我们之间要搞结算，你老是不见我怎么行”，***说“你和小李对算，你现在和我对什么知道开支是，包括乐里大桥对算什么都是管理员去对，连搅拌站那里我也没对过都是他们去对的”。2017年11月27日，***聘请的工地管理员李国银出具两张字据给原告，一张是“结算单”，写有用于“旧州镇进城大道项目涵洞”的工人工资、钢筋、水泥、水泥运费和下车费、沙和碎石、电费的费用共计756540元，落款处有李国银签名捺印，并注明“由黄总亲自检查才认可”。另一张是“田林县旧州镇《进城大道项目》涵洞小开支”，写有现场管理员工资、木方条等等费用共计197176元，落款处有李国银签名捺印，并注明“由黄总亲自结算才认可有效”。2017年12月30日，原告与***微信聊天，原告说“叫他一起搞好结算”，***说“我给他一样一样分开单项清楚才等出来”，原告说“两年了。南宁钢筋老板昨晚半夜来”，***说“你和我算根本不知道算那地方起，也算不出来，我追李工找你”。之后，原告认为***未付清其工程款，经追讨未果，遂提起诉讼。

另查明：一、田林县旧州镇进镇大道道路工程至今未进行竣工验收及审计结算。中兴公司与田林县旧州镇人民政府于2015年7月22日签订的《田林县旧州镇进镇大道道路工程施工合同》中，写有合同价款为12587438.88元的内容，也有“本工程最终结算价以审计部门等有关单位审定为准”的内容。该道路工程的《单位工程招标控制价汇总表》中显示涉案涵洞工程造价为562844.32元。二、涉案涵洞工程的八字翼墙是由***施工。而对该涵洞工程的基础垫层部分，***称铺设沥青、涵洞的整个地基是***施工，只有“正负零零”往上是原告施工；原告称挖地基和垫层确实是***施工，但砂石材料款和人工费是原告垫付。***对原告垫付砂石材料款和人工费的主张不予认可。三、***已支付给原告的工程款共计420000元。

本院认为，本案争议焦点为：一、中兴公司的诉讼主体是否适格；二、原告的诉讼请求有无依据。

关于焦点一，虽然中兴公司与原告没有直接的合同关系，但中兴公司是本案道路工程的承包人，中兴公司将该道路工程交由***施工，***又将部分工程即涵洞工程分包给原告施工，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告以中兴公司作为被告起诉并无不当。所以，中兴公司关于其不是本案适格被告主体的主张，理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***将涉案涵洞工程分包给没有相应资质的原告施工，其分包合同无效。现原告要求***按原告实际的支出支付尚欠工程款，但是，原告没有证据证明其与***约定是按原告实际支出支付工程款。而从原告与***的微信聊天记录及李国银出具给原告的两张字据看，***确实得让李国银与原告进行过对算，李国银对算后出具两张字据给原告，但注明两张字据要由***亲自结算才有效，之后原告也还是通过微信聊天要求***结算，可见该两张字据只是列出原告的开支情况，不是原告与***之间的最终结算，故该两张字据尚不能作为认定原告应得工程款的依据。另外，虽然该道路工程的《单位工程招标控制价汇总表》中显示涉案涵洞工程造价为562844.32元，但中兴公司与田林县旧州镇人民政府签订的《田林县旧州镇进镇大道道路工程施工合同》中，却有“本工程最终结算价以审计部门等有关单位审定为准”的内容，故该汇总表尚不能作为认定该涵洞工程造价的依据。而该道路工程包括涵洞工程至今尚未进行竣工验收及审计结算，该涵洞工程的造价及工程质量是否合格尚不能确定。而且该涵洞工程有一部分是由***施工，***施工的部分造价多少、原告施工的部分造价多少尚不清楚。基于上述，目前尚无确凿证据证明原告应得的工程款金额及原告施工质量是否合格，其诉讼请求尚缺乏事实和法律依据，本院难以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费4618元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。

审　判　长　　黄振忠

人民陪审员　　黄秀莲

人民陪审员　　李翠露

二〇二二年二月十八日

书　记　员　　卢　静