***、广西中兴建筑工程有限责任公司等合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区容县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0921民初74号 原告：***，男，1974年8月21日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 委托代理人：***，广西阶梯律师事务所律师。 委托代理人：***，广西阶梯律师事务所实习律师。 被告：广西中兴建筑工程有限责任公司，注册地址：北流市隆盛镇河西街，现经营地址：南宁市竹溪大道2号**国际B座1206号，统一社会信用代码9145098173761295XL。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，广西广合律师事务所律师。 委托代理人：唐芸芸，广西广合律师事务所实习律师。 被告：***，男，1968年12月18日出生，汉族，住广西容县。 委托代理人：**，广西陆丰律师事务所律师。 第三人：广西南宁市湘赣川建筑工程劳务有限公司，住所地南宁市青秀区***延长线159号**花园14栋13层131号房，统一社会信用代码914501006697267785。 法定代表人：***。 委托代理人：***，广西阶梯律师事务所律师。 委托代理人：***，广西阶梯律师事务所实习律师。 原告***诉被告广西中兴建筑工程有限责任公司（以下简称：中兴公司）、***，第三人广西南宁市湘赣川建筑工程劳务有限公司（以下简称：湘赣川公司）合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***，被告中兴公司委托代理人***、唐芸芸，被告***的委托代理人**，第三人湘赣川公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告中兴公司偿还工程履约保证金500000元以及违约金（违约金计算方法：以500000为基数，从2018年9月25日起至清偿全部债务为止，按月利率2%计算，暂计至2021年5月24日利息为320000元，总标的为：820000元）；2.请求依法判令被告***对前述债务承担连带责任；3.判令两被告承担本案的诉讼费、保全费4620元、保全保险费4000元。事实与理由：2018年6月19日，湘赣川公司同中兴公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，由湘赣川公司的***（原告）与中兴公司的代理人***（被告）代表签署。原告根据合同的约定凑齐工程履约保证金50万转账至中兴公司的账户。随后被确认该项目无法发包给湘赣川公司。因原告及被告去到现场核对后，两被告无法交付该工程给第三人湘赣川公司，于是2018年6月19日原告与被告就该项目达成解除合同的口头协议，两被告承诺退款，同时被告***还签下借条保证2018年9月25日前全部返还履约保证金，双方口头约定按月利率2%计算违约金。湘赣川公司为便于简约处理以上事宜，与原告达成该合同的债权转让，湘赣川公司对中兴公司享有的债权全部由原告继受，中兴公司返还款项并按合同约定承担违约金的义务直接向原告履行。第三人于2021年6月10日通过快递（快递单号116958497××××）向被告中心公司送达债权转让通知书，但被告拒收。从2019年8月3日开始，原告为收回拖欠的履约保证金与违约金，多次与被告交涉。被告却多次以各种理由推诿，至今拒不还款。另外，第三人在2021年6月9日通过ＥＭＳ（快递单号116987079××××）向被告中兴公司发出解除合同的通知，签收人的号码是法定代表人的，已经签收了。综上所述，被告违反合同的约定，无理拖欠原告履行保证金及违约金，给原告造成了很大的经济损失。根据法律的规定：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁判。 被告中兴公司辩称，一、原告不具备诉讼主体资格。1.原告***与第三人湘赣川公司之间的《债权转让合同》无效。原告***提供的证据7即其与湘赣川公司签订的《债权转让合同》约定，湘赣川公司将案涉项目《建筑工程劳务分包合同》项下的全部债权债务转让给***个人。现第三人湘赣川公司与被告中兴公司基于《建筑工程劳务分包合同》而产生的权利义务事项尚未最终确定为单方债权，根据合同的约定，双方权利义务事项仍可产生继续履行合同、解除合同、结算及确定债权债务关系后的多项权利义务。原告***提请诉讼主张之权利亦系根据合同约定提出，因此原告***与第三人湘赣川公司之间实为合同主体的变更。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部第124号令）第八条规定，“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质登记许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”劳务分包应具备法律规定的资质。住建部《建筑业企业资质标准》则对施工劳务企业资质标准有明确的资质说明及要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，原告***与第三人湘赣川公司之间的《债权转让合同》中，第三人实际变相将《建筑工程劳务分包合同》主体变更为不具备劳务分包资质的个人，违反了以上法律规定，为无效合同。此外需要注意的是，如原告在本案中主张债权转让成立，应在第三人湘赣川公司与被告中兴公司进行结算或第三人自行提请诉讼确定中兴公司负有明确的到期债务后，债权转让方才明确、具体、合法有效。现第三人湘赣川公司与被告中兴公司之间是否构成债权债务关系，或是否应继续履行合同尚未明确，其主张的债权转让没有任何事实依据。最后，原告方如主张自身的债权，亦可通过代位权诉讼进行，而非以本案中不成立的债权转让进行。2.《债权转让合同》尚未具备法律效力。根据原《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，该债权转让对债务人不发生效力。本案中原告中兴公司未得到任何债权转让通知，原告***与第三人湘赣川公司之间的《债权转让合同》对被告中兴公司尚未产生效力，也不具备拘束力。3.原告的诉请都是在主张建设工程劳务分包合同上的权利，现在的案由是债权转让，但实际上涉及的是建设工程劳务分包合同的主要内容，案件的主体是不适格的。综上所述，被告中兴公司认为《债权转让合同》无效，且未得到任何的通知，因此原告突破合同相对性原则径行提请诉讼，原告不具备诉讼主体资格。 二、被告***应承担退还履约保证金的责任。本项目中，被告***是“伟弘·锦绣世家”二期工程的实际施工人，被告中兴公司仅提供了施工资质，两者系挂靠关系。本案的项目联系、劳务分包、收取履约保证金行为均由***进行，被告中兴公司并不实际参与，仅按其要求予以配合。以上事实体现在：1.劳务分包合同由***签订。2.对于第三人湘赣川公司支付的50万元履约保证金，被告中兴公司已按***指示转支付案外人***弘房地产开发有限责任公司象州分公司，中兴公司并未实际取得50万元款项。3.原告***、第三人湘赣川公司自始至终与被告***联系追款、退还，未经被告中兴公司同意。4.被告***就该笔履约保证金向原告***出具《借条》，表明收到原告履约保证金，并承诺偿还，表明其才是该笔款项的责任主体。综合以上事实可以证实，被告中兴公司仅为挂靠公司，未实际收取、保留原告任何费用，且由于项目尚未开工，也未收到相应的管理费。被告中兴公司不承担退还责任，而应由被告***承担退还责任，且***也同意由其催款退还。 三、退还保证金的条件都尚未成就。1.合同约定的退还条件尚未成就。被告中兴公司与第三人湘赣川公司签订的《劳务分包合同》第十四条约定退还履约保证金的情形为：“结第一次工程进度款无息返还150万元整返还给乙方，时间不能超过四个月，第二次主体结构封顶无息返还100万元整，时间不能超过六个月。”根据以上合同约定，退还保证金的条件尚未成就。原告的诉请没有合同依据。2.法律规定的退还条件亦未成就。原《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”以及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，可见合同中双方权利义务关系在合同解除后，方才产生返还的法定情形。本案《建筑工程劳务分包合同》签订后，虽至今未能实际履行，但最终也尚未解除。因被告中兴公司与第三人湘赣川公司签订的《劳务分包合同》尚未解除，则非合同主体的原告***不享有要求被告中兴公司退还保证金的权利。原告的诉请没有法律依据。 四、被告中兴公司不存在逾期退还行为，不应当支付逾期退还违约金。基于上文的抗辩理由，在被告中兴公司未得到债权转让通知、《建筑工程劳务分包合同》尚未解除的情况下，被告中兴公司不负有退还保证金的义务，不构成逾期退还的违约行为，不应承担支付逾期退还保证金的违约责任。原告诉请支付违约金的请求应予以驳回。此外，退一步而言，姑且不论原告诉请的违约金是否成立，《建筑工程劳务分包合同》约定退还保证金之前为无息，原告请求的违约金过高，其又未举证证明自己的损失，违约金应予以降低。 综上所述，原告在程序上不具备诉讼主体资格，在实体上也无权要求被告中兴公司承担偿还履约保证金和支付违约金的责任，请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求。 被告***辩称，一、原告不具备诉讼主体资格，具体理由与中兴公司答辩意见一致，不作赘述。二、答辩人愿意退还保证金给原告，但必须与原告庭外和解，而非在本案，而且不同意违约金。原告诉请违约金没有事实和法律依据，具体理由与中兴公司答辩意见一致。三、同意被告中兴的意见。 第三人湘赣川公司称，同意原告的诉请，被告中兴公司没有实际取得项目的承包权，是虚假欺骗第三人的行为，导致第三人工程的管理人即原告拿钱过去，既然合同解除了，所以钱要退回给管理人。 本院经审理查明，被告中兴公司于1974年1月15日登记成立，企业主项资质为房屋建筑工程施工总承包贰级。第三人湘赣川公司于2008年1月9日登记成立，经营范围包括建筑劳务分包等。2018年6月19日，第三人湘赣公司（乙方）与被告中兴公司（甲方）签订一份《象州市“伟弘·锦绣世家”2期的商住楼（建筑工程劳务分包合同）》，约定：甲方将总承包的“伟弘·锦绣世家”2期的商住楼项目建筑工程劳务给乙方施工；工程总造价为约86000000元；暂定2018年6月24日前进场开工，最迟竣工不超过2020年1月8日；乙方负责人是***；合同履约保证金2500000元，转到甲方建筑总公司的的对公账户，签完劳务施工承包合同当天内先交500000元，第二天交1000000元，乙方劳务正式进行施工后10天内即再交1000000元等。原告***在第三人湘赣川公司的委托代理人一栏签名摁手印，被告***在被告中兴公司项目部管理责任人一栏签名摁手印。 签订上述合同当日，原告***将500000元工程履约保证金支付至第三人湘赣川公司的账户，随后第三人湘赣川公司将该款项转账支付至被告中兴公司的账户，用途注明为“支付象州伟弘·锦绣世家2期工程履约保证金”。中兴公司在收到该款项的当日，又将该款项转给***弘房地产开发有限责任公司，用途载明为：代转象州伟弘·锦绣世家2期工程履约保证金。 另查明，因无法交付案涉工程，2018年6月19日，被告***同意向原告***退还履约保证金500000元，并出具一份《借条》给原告***，载明：“今本人***借到***现金人民币￥500000元，伍拾万元整，定于2018年9月25日一次性全部还清。”原告***与被告***均认可，上述《借条》中载明的500000元即为本案的履约保证金，至今，该款项尚未退还。 再查明，2021年6月2日，第三人湘赣川公司（甲方）与原告***（乙方）签订一份《债权转让合同》，约定：“我公司于2018年6月19日与广西中兴建筑工程有限责任公司达成了象州市“伟弘·锦绣世家”2期商住楼《建筑工程劳务分包合同》，乙方代理甲方与广西中兴建筑工程有限公司签署合同。乙方负责将工程履约保证金50万元转账至广西中兴建筑工程有限责任公司的账户。随后被确认该项目，广西中兴建筑工程有限责任公司无法发包给甲方，于是2018年6月19日二代理人就该项目达成解除合同的口头协议。现双方达成如下债权转让合同：一、甲方将象州市“伟弘·锦绣世家”2期商住楼《建筑工程劳务分包合同》项下的全部债权债务转让给乙方。二、该项目的转让价与乙方的50万元履约保证金相互抵消。三、甲方负责向广西中兴建筑工程有限责任公司通知债权转让及解除合同的手续。四、如需配合，甲方无条件协助乙方主张债权的追索。” 2021年6月9日，第三人湘赣川公司通过中国邮政速递向被告中兴公司工商登记住所地邮寄一份《解除合同通知书》，内容为：“我公司再次向贵公司通知：因贵公司无交付该工程给我公司，是重大违约行为，双方代理人也口头达成了解除合同，因此我公司再次正式通知解除双方于2018年6月19日与贵公司达成了象州市“伟弘·锦绣世家”2期商住楼《建筑工程劳务分包合同》。”次日，该邮件被签收。 2021年6月10日，第三人湘赣川公司又通过中国邮政速递向被告中兴公司的工商登记住所地邮寄一份《债务转让通知书》，预告知中兴公司，湘赣川公司已与***达成了《债权转让合同》，湘赣川公司基于《建筑工程劳务分包合同》对中兴公司享有的债权全部由***继受，中兴公司返还款项并按合同约定承担违约金的义务直接向***履行。后，该邮件未妥投，退回给湘赣川公司。 再查明，对于本案，原告***原系向广西壮族自治区北流市人民法院提起诉讼，广西壮族自治区北流市人民法院于2021年9月29日立案受理。后，被告中兴公司向广西壮族自治区北流市人民法院提出管辖权异议，认为本案应移送广西壮族自治区象州县人民法院或本院审理。广西壮族自治区北流市人民法院经审查认为，本案应由本院管辖，因此裁定移送本院处理。 本案在广西壮族自治区北流市人民法院审理期间，原告***提出财产保全申请，并提供中国平安财产保险股份有限公司广西分公司出具的《保单保函》作为担保，为此原告***向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司交纳了保险服务费4000元和向广西壮族自治区北流市人民法院预交了财产保全申请费4620元。广西壮族自治区北流市人民法院根据***的申请出具了保全裁定并采取了保全措施。北流市人民法院出具的保全裁定书中，载明：“案件申请费，由申请人***负担”。 以上事实，有原告提交的营业执照、《建筑工程劳务分包合同》、转账凭证、《借条》、《解除合同通知书》、《债权转让通知书》、《债权转让合同》、缴费通知、缴费凭证、《民事裁定书》、邮寄材料，被告中兴公司提交的中国建设银行客户专用回单和庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，案涉的《建筑工程劳务分包合同》虽然为被告中兴公司与第三人湘赣川公司所签，但原告***作为代理人在合同上签名，并且合同的履约保证金为原告***支付到第三人湘赣川公司后，再由第三人湘赣川公司支付给被告中兴公司，因此，根据本案的实际情况，本院认定，系没有建筑资质的原告***借用有资质的第三人湘赣川公司的名义与被告中兴公司签订案涉合同，原告***为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，案涉《建筑工程劳务分包合同》无效。现，案涉工程尚未交付也无法交付给原告***施工建设。原告***在本院认定和确认的上述情况下，有权提起本案诉讼要求相关义务人返还款项。被告中兴公司作为案涉合同的当事人和履约保证金的收款人，具有返还义务，因此，被告中兴公司应返还履约保证金500000元给原告***。被告***自愿向原告***出具《借条》，同意退还履约保证金500000元给原告***，因此，被告***应共同返还履约保证金500000元给原告***。案涉合同无效，原告***具有过错，根据原告***的过错程度、本案的情况，依据公平原则和诚实信用原则，本院认定两被告从广西壮族自治区北流市人民法院立案之日即2021年9月29日起，按2021年9月29日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算资金占用费给原告***。原告要求被告从2018年9月25日起按月利率2%计算及违约，理据不足，本院不予支持。对于本案产生的财产保全申请费4620元，虽然在广西壮族自治区北流市人民法院出具的保全裁定书中，载明：“案件申请费，由申请人***负担”，但该费用应为预交，最后的责任主体应根据案件处理结果确定。根据本院确定的上述处理意见，本院认为，该费用应由原告***负担1600元，被告中兴公司和***负担3020元。对于***向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司交纳的保险服务费4000元，本院认为，该费用不是原告***的必要支出，综合本案情况，本院认为，原告***要求被告承担，理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 1、被告广西中兴建筑工程有限责任公司、***于本判决生效后十日内返还履约保证金500000元和支付资金占用费【以500000元为基数，从2021年9月29日起至实际履行之日止，按年利率3.85%计算】给原告***； 2、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。 本案收取受理费12000元、财产保全费4620元，共计16620元，由原告***负担4800元，被告广西中兴建筑工程有限责任公司、***负担11820元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年七月六日 法官　助理　　罗　维 书　记　员　　禤　嫦