湖北南楚建筑工程有限公司、东莞虎门赢某某共设施有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终9736号

上诉人（原审被告）：湖北南楚建筑工程有限公司。住所地：湖北省咸宁市银泉大道368号。统一社会信用代码：91421200737112007W。

法定代表人：祝东明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵嵩，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞虎门赢**共设施有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道394号创丰商业大厦八层。统一社会信用代码：914419005572659972。

法定代表人：陈永强，该公司经理。

委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。

上诉人湖北南楚建筑工程有限公司（以下简称南楚公司）因与被上诉人东莞虎门赢**共设施有限公司（以下简称赢**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

赢**司向一审法院提出诉讼请求：1.南楚公司向赢**司支付工程修复费用111540542.12元；2.南楚公司承担违约金22308108.424元；3.南楚公司向赢**司支付司法鉴定费用4210700元；4.本案诉讼费由南楚公司负担。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限南楚公司于判决生效之日起五日内支付赢**司修复费用89232433.7元；二、限南楚公司于判决生效之日起五日内支付赢**司鉴定费差额3470200元；三、驳回赢**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费732097元（赢**司已预交），由赢**司负担146419元，南楚公司负担585678元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初1460号民事判决。

南楚公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回赢**司的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费和鉴定费全部由赢**司负担。事实与理由：（一）一审判决认定南楚公司与赢**司签订的合同有效，该认定是错误的。案涉工程既没有建设工程规划许可证，也没有施工许可证，属于违法工程，当事人双方签订的合同应属无效。工程设计是工程规划许可管理的内容之一，没有取得工程规划许可证，就意味着工程设计没有获得许可，而工程设计与工程质量直接相关，没有取得工程规划许可是本案工程存在工程质量问题的起始原因。因此，合同无效是赢**司的过错导致，赢**司的损失应由赢**司自负，赢**司同时还应赔偿南楚公司在施工中支付的人工费、材料费、机械费等实际损失。由于合同无效，违约金条款不能在本案中适用，故应当以“施工合同无效”为由驳回赢**司关于南楚公司承担违约金的诉讼请求。一审判决的相关驳回理由错误，请二审法院予以纠正。（二）案涉工程不存在主体结构安全问题，相关质量缺陷问题是赢**司的原因导致，赢**司应负主要责任。一审判决回避质量问题成因事实，判决南楚公司负主要责任是错误的，南楚公司不应承担巨额修复费用。赢**司自认所谓的质量问题并不影响安全性，即本案所谓的质量问题是可以修复的质量缺陷。赢**司所称的质量缺陷并非南楚公司的原因所造成，而是赢**司的原因所导致。赢**司应当将施工图设计文件报虎门人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查，施工图设计文件未经审查批准的不得使用，对此赢**司有过错，应承担全部的过错责任。赢**司的过错表现为以下4个方面：1.案涉工程存在发包方“边设计边施工边报批的工程”情形，违反法律、国家强制性规范的规定。南楚公司提交的2011年9月30日的《工程联系单》，建设方批注：“在新图与原施工部分相交处以涉梁进行分离……”，说明南楚公司实际是按照赢**司的指令施工的，且这个事实在广州华特建筑结构设计事务所（以下简称华特事务所）出庭人员的笔录中也有说明，赢**司指令先施工后出图，编号为003的《工程联系单》显示当时施工图都还没有出来，存在边施工、边设计、边报批。如果案涉工程确实有质量问题，也是由于赢**司的原因造成的。按照建设工程施工流程，应当是先勘察设计，出具施工图，并在设计单位进行图审后，再进行施工。如果勘察设计因为不符合法律法规、安全标准、技术规范和合同约定而存在质量缺陷，再好的施工技术都难以保证工程质量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，本案存在勘察设计有缺陷的情形，没有提供符合法定质量要求的勘察设计资料，施工图设计文件未报建设行政主管部门审查，发包人擅自变更设计图。赢**司以上违法违规行为是造成质量问题的根本原因。2.案涉工程的发包方出具顺作法的施工图，却要求南楚公司以逆作法进行施工，导致施工无图可依。一审开庭笔录载明，南楚公司在实际施工过程中采用逆作法，但是发包方出具的是顺作法施工图，没有一张图纸是逆作法的图纸设计，南楚公司无法依据图纸施工，施工图纸与实际施工工艺也不同，即使出现工程质量问题，也不是南楚公司原因造成，过错在赢**司。工程设计是工程质量的基础，施工设计图是施工安装和工程验收等工作的依据，由于设计图纸不符合技术规范，不符合有关法律法规的规定和合同的约定，施工图设计文件的质量直接影响了建设工程的质量，故应由赢**司承担该工程质量修复责任。3.赢**司在工程施工过程中多次擅自修改施工图，一审法院遗漏认定该事实。一审开庭时，南楚公司表示，因为当时赢**司发送电子版图纸给南楚公司施工，没有经过图审，纸质图纸到2011年5月8日才出来，真正下发到南楚公司手上的时间滞后几个月，出来以后对前面已经施工的部分做了各种修改以及变更，因此产生了两份图纸。两份施工图纸前后不一致，且滞后出具，滞后出具的也是顺作法的图纸，却要求南楚公司按照逆作法施工，实际造成施工行为无图所依的困境，过错均在赢**司，故本案工程质量问题均应由赢**司负主要责任。4.本案因地勘原因致施工图纸不断变更，从而造成施工出现多套图纸。在施工中赢**司不断变更设计，是造成质量问题的根本原因，应由赢**司承担全部过错责任。一审庭审时，赢**司自认“在施工过程中，地勘无法勘测出所有的情况，出现客观原因变更方案是正常现象，新图与旧图有差异的问题，可以通过签订设计变更来解决”，可见，本案质量问题是赢**司地勘因素导致，应由赢**司承担全部过错责任。5.本案没有证据证明质量问题是南楚公司原因导致，南楚公司不应承担巨额修复费用。发包人应当对其遭受的损失和承包人的施工行为具有因果关系承担举证责任。发包人提交的鉴定报告，仅说明案涉工程存在质量问题，并未举证证明该质量问题与承包人的施工行为存在因果关系，在没有其他证据证明案涉工程质量问题与承包人的施工存在因果关系的情况下，发包人应承担举证不能的法律后果。2021年1月8日，南楚公司向一审法院提交工程质量问题成因鉴定申请书，鉴定机构广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）于2021年1月27日向一审法院复函称：“由于导致一个工程产生质量问题的因素较为复杂，其影响因素可能存在于建设过程中的各个阶段，而现状已无法对建筑过程进行重现，且案涉工程建设年代距今时间较长，也可能与后期自然损耗相关，对于工程质量问题的成因鉴定目前亦无专门的规范可作为鉴定的依据，故保顺公司无法对申请事项进行鉴定”。根据保顺公司的复函可知，没有证据证明质量问题是南楚公司原因导致。根据法律规定，发包人应履行而未履行通知义务，由此导致承包人无法对现场核查情况，维修工程量和质量问题原因无法判定的原因在于发包人，举证责任当然在于发包人。赢**司未提供证据证明其主张的赔偿费用、维修费用系南楚公司的原因导致，赢**司在接受案涉工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应获得支持。工程质量问题产生的原因涉及到当事人双方责任承担，一审法院回避查明该事实，在毫无依据的情况下判决南楚公司承担巨额修复费用，该判决是错误的，请二审法院纠正。（三）因赢**司资金断裂原因导致停工，停工的乱象状态不应混淆为质量问题由南楚公司承担。关于混凝土墙渗漏、凝土墙表面不平整、钢筋裸露、模板未拆除、保护层破损、脱落、锈蚀、墙面不平整、混凝土涨模、底板的注浆口没有切除、下料口未凿除等修复费用应在本案中予以剔除。有证据证明赢**司停止对人防工程的资金投入，使案涉工程资金断裂，由于长期拖欠工程进度款导致案涉工程于2012年8月彻底停工。由于是未完工程、且长期停工达10年，很多所谓质量问题皆是“在建状态”的乱象，不是真正意义上的质量缺陷，诸如混凝土墙渗漏痕迹问题、凝土墙表面不平整的问题都是由于赢**司擅自变更设计且半路停工、未完成施工导致。混凝土墙蜂窝麻面问题，不停工都可以在后续施工工序的进行中覆盖。关于柱的保护层破损、脱落，钢筋漏筋、锈蚀；部分混凝土柱帽没有浇筑；部分柱的模板没有拆除；混凝土柱、墙涨模；地下室底板存在注浆口没有切除；顶板、负一层板的下料口未凿除；混凝土柱的混凝土脱落、柱角破损，都是在建工程中途停工的乱象形态，如果不停工都可以在后续施工工序的进行中覆盖消解和完善。因为赢**司资金断裂、停工达10年，导致南楚公司无法消解和完善这种“在建状态”的乱象。完工后才存在“质量缺陷”概念，同时，由于发包方的原因，造成箱体结构还未形成的一个在建工程10年处于闲置状态，造成倒灌、钢筋锈蚀等质量问题，且后期10年的通车使用、自然损耗，更是加剧案涉工程的停工乱象。故以上关于混凝土墙渗漏痕迹修复费用、凝土墙表面不平整的修复费用、钢筋裸露、模板未拆除、保护层破损、脱落、锈蚀、墙面不平整、混凝土涨模、底板的注浆口没有切除、下料口未凿除等修复费用都应在本案中剔除。（四）本案不存在工程安全质量问题，大面积、高强度加固没有依据，涉及柱层碳纤维布加固的8433192.85元和涉及板层碳纤维布加固的55074139.27元应在本案中剔除。对于工程质量问题，只有针对危及工程结构安全性的质量缺陷，才需要加固处理，不影响结构安全的不作处理，后道工序可以弥补的这些质量缺陷也可以不做处理。本案既然不存在主体结构的安全性问题，没有必要大面积高强度加固修复。例如，柱层碳纤维布加固的8433192.85元和涉及板层碳纤维布加固的55074139.27元，从维修材料的选定和维修范围来看，6350.72万元的造价修复就是过度修复。若存在如此大面积高强度的加固修复必要，那就是设计原因导致，在监理方“每道工序验收后才允许进入下一道工序施工”的情况下，施工方不可能产生如此重大“加固”的恶劣后果。（五）赢**司在案涉人防工程项目尚未交付验收的情况下，擅自使用该工程，因赢**司擅自使用导致的质量问题应由其自行承担。1.在案涉顶板工程刚刚完工的情况下，赢**司就迫不及待地单方面要求第三方对顶板工程进行土方回填，恢复路面，并且允许大吨位货车在毫无安全措施的情况下随意通行，说明赢**司在工程竣工交付验收之前已经擅自使用了案涉人防工程。2.在分项工程验收过程中并未出现工程质量问题，而且钢筋力学、性能、工艺性能混凝土抗压强度也均已获得合格的检验报告，因此，在擅自使用的情况下，即使存在工程质量问题，也是赢**司擅自使用所致，与南楚公司施工无关。建设工程使用不当也会造成对工程结构的损害。3.目前案涉工程的施工路段已经通车10年，赢**司未经竣工验收擅自使用未完工程，已经丧失了追究南楚公司质量违约责任的权利。（六）一审判决错误认定南楚公司“不愿意修复”的事实。1.赢**司没有向南楚公司发出任何对案涉工程进行维修的通知，南楚公司在庭审中明确表示愿意对系南楚公司原因造成的质量问题承担维修责任，南楚公司与赢**司签订的施工合同附件四第三条质量保修责任第3款约定：对于涉及结构安全质量问题……由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。质量保修完成后，由发包人组织验收。同时施工合同第16.2条约定，工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。根据《建设工程质量管理条例》第32条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，因南楚公司原因导致的质量缺陷由南楚公司修复。即无论是合同约定还是法律规定，案涉工程存在由南楚公司原因导致的质量问题，应由南楚公司自行整改修复，即使施工合同无效也不影响南楚公司参照质量约定条款履行修复义务。因此，本案对加固修复方案及造价的鉴定完全没有必要。更何况赢**司至今尚有3.48亿元工程款一直拖延未向南楚公司支付，赢**司即使主张修复费用，也应当从尚未支付的工程款中折抵。2.在工程中由南楚公司原因导致的质量问题，赢**司应当先履行通知义务，根据保修的约定要求南楚公司承担保修责任，赢**司不能直接根据鉴定得出的修复造价而主张赔偿修复费用，只有在承包人拒绝修复或者修复不能的情况下，才允许赢**司要求南楚公司赔偿修复费。因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，才应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用应以其自行修复所需的合理费用为限。一审法院直接判决南楚公司承担修复费用导致利益失衡，尤其一审法院判决南楚公司承担“加倍支付迟延履行期间的债务利息”，将导致赢**司在没有付清已完工工程款的情况下，因为赢**司资金断裂停工，赢**司反而获得巨大的修复费债务利息，违背了“任何人不得从其不诚信行为中获利”的审判原则，请二审法院纠正为“折抵工程款”。如果因发包人原因导致施工合同无效，因发包人原因导致工程质量问题，本案若允许发包人直接索赔修复费，会因此让发包人从其违法行为中获取了更高的利益，这是对“任何人不能从其不诚信的行为中获利”审判理念的违背，无疑会促使发包人在利益的驱动下主动违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十二条规定，请二审法院予以纠正。（七）一审法院将合同约定的“顶板工程的交付时间”混淆为“顶板工程的使用时间”，属事实认定错误。南楚公司与赢**司签订的合同明确约定，“顶板交付工期为30日”，该约定仅是对“交付”的约定，并无对“使用”的约定，而一审法院却错误地认定为对“交付使用”的约定，与合同事实不符。（八）鉴定机构出具的三份鉴定报告不应被采纳，不能作为本案的裁判依据。1.一审法院采纳三份鉴定报告的逻辑是错误的。鉴定报告是否被采纳除了应符合法律规定的形式要件外，还应结合案件实际情况，综合考量鉴定依据是否合法、鉴定结论是否实际可行等方面进行综合认定，而非只要形式要件满足即可被采纳。南楚公司认为三份鉴定报告均不应予采纳，一审法院存在以鉴代审问题，请二审法院纠正。2.三份鉴定报告没有载明计算依据、计算过程及分析内容。一审庭审时，南楚公司申请调取原始的计算数值，一审法院对于南楚公司调取原始计算数值的请求不予准许，一审法院没有查清相关事实，请二审法院准许。3.保顺公司出具的“保顺鉴字（2017）SW0983-1号、保顺鉴字（2017）SW0983-2号”《建筑主体结构检测报告》不应被采纳。（1）工程质量司法鉴定从鉴定内容方面分为两类：可靠性鉴定、安全性鉴定。可靠性鉴定，就是对建筑承载力和整体稳定性等是否具备安全性，是否适用，是否耐久的性能进行调查，并检测、分析、验算，作出评定。安全性鉴定，是对建筑的结构承载力和结构整体稳定性进行调查，并检测、分析、验算，作出评定。保顺公司的检测报告只是对“案涉工程部分施工质量是否符合验收规范和设计”进行评定，缺乏建筑物结构功能的可靠性评定（一般使用可靠性等级来表示）。由于没有对工程的安全性是否影响整体承载做出整体性评价意见，使鉴定书因缺乏重要内容而不完整，达不到鉴定目的。鉴定意见还缺乏对工程质量问题“原因”以及工程在“安全使用性能”方面的评定内容，缺乏“质量原因”内容，则无法为法院判定责任承担提供依据；缺乏“建筑物结构功能可靠性评定”内容，则无法实现对安全性进行鉴定的目的。工程质量鉴定的最终结果为《工程质量鉴定意见书》，应该明确是否对建设工程的结构安全性有影响，构成何种影响，影响到何种程度，故要求补充鉴定主体结构是否满足设计的安全性要求。（2）鉴定使用的技术标准存在错误，本案是人防工程安全质量鉴定，应适用可靠性鉴定标准，如《工业厂房可靠性鉴定标准》或《民用建筑可靠性鉴定标准》等，用来评价结构的可靠现状，包括安全性和使用性，需要用鉴定等级来评价工程整体安全状况。检测报告则缺乏这一内容。（3）保顺公司应当出具鉴定意见。因为检测报告只有检测内容，没有结构验算内容，没有建设工程质量综合分析说明意见内容，还没有完成法院委托的工程质量鉴定任务。检测报告是对工程质量的检验过程和检验结果的文书，不是工程质量“司法鉴定意见书”。司法鉴定意见书与检验报告书不同，鉴定意见书针对的是综合性更强更复杂的鉴定任务，鉴定意见书一般包含检验报告的内容，检验报告只是鉴定意见书的组成部分。鉴定意见书是鉴定人在检验结果等多项工作的基础上，运用专业知识经综合分析研究后才能得出的分析说明意见书。由于本案建设工程质量鉴定存在鉴定方法方面的错误，缺少承重结构分析的环节，没有对结构进行复核的内容，缺乏结构承载力复核（原设计状态复核、结构现状复核）的程序，也没有验算分析查明质量问题的原因，更没有针对质量问题的原因提出处理方案，即保顺公司至今没能出具“鉴定意见”，仅出具了“检测报告”。保顺公司出具的检测报告只有检测，没有验算，还没有完成法院委托的鉴定任务。（4）对于质量问题所涉及的部位、内容、数量等缺乏清单，如墙体开裂渗漏等应当制作统计表格，按照轴线标高等予以标识，并结合具体照片表明方位，但保顺公司的检测不能体现是在哪个区域、什么部位，也不清楚何时拍摄；同时保顺公司在鉴定报告中对于取样人员、取样部位、取样方法、检测方法均未进行详细的说明。鉴定人在现场勘察、提取检材及现场信息时，讼争双方只有赢**司一方在场。综上，检测报告缺乏可信度。（5）赢**司提交本案鉴定的图纸资料，不是南楚公司当时施工的图纸资料，案涉工程是逆作法施工，而图纸是顺向施工的图纸，设计图纸是在施工完毕后才出来的，所提交的资料里面没有案涉工程的实际施工图。赢**司没有向鉴定公司提供案涉工程实际施工的图纸资料，保顺公司依据非实际使用的施工图纸进行工程质量鉴定，得出的结论是错误的，要求重新鉴定。（6）本鉴定不是施工阶段的质量鉴定，10年之后就变成了既有工程的质量鉴定，司法鉴定是以现状为准去评判工程质量，而工程质量有部分是随着时间而变化的现状，评判合格不能代表当时施工合格，因此无法推断工程施工时的质量情况。本案工程停工10年，鉴定对象已不具备鉴定条件。（7）受检验批、抽样比例和检测手段的限制，本报告的检测结果不能反映主体结构现状，即使局部可能存在质量问题，也不能据此认定整个工程主体结构不合格，只能认定某项问题不符合标准。（8）保顺公司根据顺作法的设计图，对逆作法工程进行比对检测，检测比对依据错误，检测结果不符合实际。案涉工程是人防工程，设计图纸是顺作法的设计，实际赢**司要求的施工方案是逆作法，不能适用常规顺作法的技术标准来评判逆作法的施工质量。由于《建筑工程逆作法技术标准》（JGJ432-2018）是2018年9月12日颁布，2019年1月1日实施，鉴于施工当时现有技术标准的局限，按当时现有的国家设计规范、规程没有相关的技术标准，本案无法对鉴定内容进行定量计算分析，应无法进行相关鉴定。（9）关于主体结构构件平整度检测的问题。检测公司以《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）作为检测规范是错误的。《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）是国家住建部门和质检部门于2014年12月31日发布，2015年9月1日实施的。本案人防工程是2011年之前设计和施工的，且《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）对表面平整度暂无要求，不应将平整度纳入检测范围。平整度对主体结构安全没有影响，检测公司也未对主体结构安全作出结论意见。平整度检测所采用的检测方法、检测的过程、取样的方法未进行说明，仅检测了部分区域，无法证明其结果对整体工程的影响程度。（10）关于主体结构构件截面尺寸检测的问题。截面尺寸检测所采用的检测方法、检测的过程、取样的方法未进行说明，仅检测了部分区域，无法证明其结果对整体工程的影响程度。检测所载明的砼柱截面尺寸普遍偏大并不影响主体结构安全，且鉴定报告也没有评定砼柱截面尺寸对质量安全的影响，没有参考价值。（11）关于砼板构件厚度测量的问题。厚度检测所采用的检测方法、检测的过程、取样的方法未进行说明，仅检测了部分区域，无法证明其结果对整体工程的影响程度。未说明检测的负一层是顶板还是底板。（12）关于材料强度检测的问题。未说明强度检测所采用的检测的过程、取样的方法，也未有原因分析，选点技术不规范，数据来源、准确性存疑，与赢**司验收合格的报告相矛盾。（13）关于构件配筋检测的问题。未说明构件配筋检测所采用检测的过程、取样的方法，其结果存疑。（14）关于外观检查。检测公司经检测认定主体结构构件存在严重外观瑕疵，大部分柱帽存在钢筋裸露、锈蚀现象，部分构件模版未拆除，混凝土墙构件存在钢筋裸露、锈蚀，部分混凝土板构件存在钢筋裸露、锈蚀，开裂模版未拆除现象。检测的负二楼工程还未完工，施工工序未完成，不属于质量问题，而是施工未完成现状，不属于质量问题。混凝土表面的蜂窝、露筋属于施工中正常现象，并非质量问题，根据《人民防空工程质量检验评定标准》（RFJ01-2002）等规范相关规定，蜂窝面积、露筋长度不超过一定标准，仍属于合格。质量评定的标准适用错误。外观质量的评定应根据相关规范标准，而不是仅看数量。混凝土表面蜂窝对质量的影响应以蜂窝面积是否超过规范标准比对，露筋现象应根据露筋的长度进行评定，而非按照露筋部位的面积。4.华特事务所出具的《虎门滨海大道人防地下室结构加固修复设计》不应被采纳。（1）提出加固修复设计的前提，是要先完成对结构承载的验算和技术分析，计算并复核工程结构承载力的余量，才能确定是否需要修复。华特事务所没有提供采用PKPM-2010建筑工程设计CAD系统软件、理正人防结构计算软件的计算书，无法确认是否有必要进行加固及加固程度。（2）结构加固总说明载明，由于委托单位提供的有关人防地下室施工图和有关人防地下室已施工和未施工中电塔侧墙、桥基侧墙、S轴侧墙、b轴柱存在不一致，且缺少其中有关这部分内容的设计变更图纸，因此该部分结构不在本次修复设计范围内。但是一工区的“结施-03”“结施-04”图纸表明原来b轴的墙移到了a轴上，实际进行了结构修复设计，因此该部分约260米的墙的加固修复设计按照上述加固说明应予去掉。同样的，三工区的“结施-05”“结施-06”图纸中，约330米的墙的加固修复设计也应去掉。（3）修复方案是否依据原设计文件出具的，有无超越依据范围，未验收的工程应当适用新的规范，其相比旧规范发生变化的质量标准，由双方共同承担成本费用。（4）混凝土结构出现表面现象，不影响使用功能和外观要求，可以返修处理，也可以在后期的施工工序中得到弥补。（5）虽然不符合原设计要求，但不影响结构安全性，对利用价值影响不大。南楚公司再次向法院请求调取保顺公司在《建筑物主体结构检测报告》中的检测数值原始记录资料，供南楚公司质证其真实性、完整性、充分性以及科学性。（6）南楚公司请求调取保顺公司作为其检测所依据的鉴定图纸，供南楚公司质证检测报告中缺漏的该项内容。南楚公司再次向法院请求调取华特事务所采用PKPM-2010建筑工程设计CAD系统软件以及理正人防结构计算软件的计算书，以便南楚公司对修复设计的必要性、修复程度的合理性发表工程技术方面的质证意见。5.深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）出具的《东莞虎门镇滨海大道（土建三标段）修复工程工程造价鉴定意见书（初稿）》【深合创（2020）105号】不应采纳。（1）工程质量缺陷的修复应由产生质量缺陷问题的责任方承担，并应签订补充协议，但费用的计取原则不能脱离赢**司、南楚公司已于2011年签订的虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工主合同。因此，本次鉴定报告的鉴定依据应删除《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额（2012）》相关计价定额子目，而应采用《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》相关子目，调整鉴定报告。（2）东莞虎门滨海大道（土建三标段）修复工程（补充鉴定版）所有清单项目增加了在洞内、库内或暗室内进行施工降效费，此降效费为19115516.22元，南楚公司认为计取该笔费用不合理，应予以剔除。（3）根据赢**司、南楚公司双方签订的虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工合同第12条，不应计取上述在洞内、库内或暗室内的施工降效费，实际上赢**司目前已支付的进度款当中，每清单下的定额子目也不包括上述降效费。（4）一审庭审要求合创公司提供高强改性环氧砂浆22519元/m、氯丁砂浆18000元/m及碳纤维布170.65元/㎡价格来源的依据，合创公司没有提供。（5）东莞虎门镇滨海大道（土建三标段）修复工程（补充鉴定版）“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中第19、22、23项属于加大截面法的造价计算。而本设计图纸中“结构设计总说明”的修复方法载明，“采用加大截面法或采用黏贴碳纤维布箍方法进行加固”。因此，修复方法只能在“加大截面法”、“采用黏贴碳纤维布箍方法”中择其一使用，故采用“加大截面法”的该部分修复造价共计81303.36元（50629.44+22014.72+8659.2）不应被采纳。（6）东莞虎门镇滨海大道（土建三标段）修复工程（补充鉴定版）序号2套价两次水泥基渗透结晶型材料不合理，应予以调整。（7）由于采用了修缮定额取费，脚手架费用625.9万元不应再计取。（8）华特事务所的结构修复设计说明载明，后续修复施工时应全面检查未抽查的结构构件，根据构件的受损情况选用修复设计方案中对应的修复方法进行修复施工。可见，根据修复设计图纸计算出来的造价并不是实际过程当中必定要发生的数额。（九）本案不应准许做质量鉴定。1.施工质量鉴定属于现状检验事项，事后无法复查。案涉工程已经停工10年，10年之后就变成了既有工程，早已不具备鉴定条件。若要鉴定，也应该围绕案涉工程阶段性的验收资料展开，对双方没有异议的部分加以确认，仅对有异议的部分进行鉴定，而不是全面体检式的普查。2.在工程施工阶段，施工过程中的分部分项质量检测检验及中间验收成果，是在通过竣工验收之前确认未完工程质量的主要依据。本案监理单位、赢**司、设计单位、南楚公司、虎门滨海大道地下公共人防工程质量监督组于2011年9月4日，以会议纪要的形式对已完成的工程顶板、负一层工程柱及负一层外墙的施工质量进行阶段性验收，一致认为施工质量总体不错，工程质量合格，同意进行下道工序的施工，显然阶段性验收的结论为工程质量合格。即使工程实际施工的内容与工程设计文件不符合，发包人以会议纪要的形式确认验收通过的，应视为发包人确认并接受了该等不符合。案涉工程实际存在的质量缺陷应该仅限于指挥部要求整改的内容，与本案庭审中所指的质量问题是两个概念。2011年9月4日的中间验收会议纪要，涉及南楚公司范围内质量通病瑕疵问题只有5项，已经整改修复如下：（1）蜂窝、麻面、露筋，南楚公司已按照监理单位签发的整改通知单，已于2011年9月30日前修复完成。（2）工程顶板、外墙渗水，施工单位编制堵漏施工方案上报监理、甲方同意，由专业施工单位进行施工。经监理、甲方要求延时到2012年6月15日前整改、核验完成。（3）外墙、柱混凝土预留喇叭口，等混凝土强度达到施工规范后，已按照（逆作法）专项施工方案内的专项措施进行凿除后经监理、甲方验收，已于2011年9月30日前修复完成。（4）工程柱断面增大部分，施工单位已出方案，监理单位、建设单位同意断面加大包柱处理，已于2011年9月30日前修复完成。（5）对于工程柱的垂直度问题，南楚公司没有接到整改通知，全部符合验收规范。以上整改事项，每项工作步骤、每步工序已经过监理、甲方核验后施工完成，监理、甲方核验完成后让南楚公司继续施工到负二层。根据《东莞虎门滨海大道地下公共人防工程部分顶板、负一层工程柱及外墙验收会议纪要》，惠州市人防工程质量监督站的李建东、陶建国等人员已经代表建设工程行政主管部门作出了质量评定，且赢**司也参与了评定过程，对双方都认可的部分不适宜再准许做质量鉴定。（十）没有逆作法的图纸，就没有验收依据和鉴定依据，本案所谓质量问题、加固修复方案和修复造价与事实不符。本案没有证据证明存在由于南楚公司施工原因导致的质量问题，修复造价应当由赢**司自行承担。（十一）关于鉴定费承担问题。1.本案鉴定费只有发票为证，没有资金支付凭证，不能证明巨额鉴定费实际已经发生。2.保顺公司的鉴定未达到鉴定目的，无权获得全部鉴定费。3.华特事务所的鉴定存在前述问题，无权获得全部鉴定费。4.合创公司的鉴定除存在前述问题外，还未完成其“分工区”列明报告意见的承诺，无权获得全部鉴定费。5.即使存在质量问题也是赢**司原因导致，应由赢**司承担上述鉴定费。综上所述，1.一审法院错误认定合同效力；2.未查明案涉工程出现质量问题原因，遗漏工程质量问题系赢**司原因所致等事实；3.停工乱象状态不应混淆为质量问题由南楚公司承担，相关修复费用应予以剔除；4.没有质量安全问题，大面积、高强度加固没有依据，涉及柱层碳纤维布加固的8433192.85元和涉及板层碳纤维布加固的55074139.27元应在本案中剔除；5.赢**司在案涉人防工程项目尚未交付验收的情况下，擅自使用该工程，因赢**司擅自使用导致的质量问题应由其自行承担；6.一审法院错误认定“南楚公司不愿承担工程质量维修责任”的事实；7.一审法院将合同约定的“顶板工程的交付时间”混淆为“顶板工程的使用时间”，属事实认定错误；8.鉴定机构出具的三份鉴定报告不应被采纳，不能作为本案的裁判依据，一审法院以鉴代审是错误的；9.本案不应准许做质量鉴定；10.没有图纸，没有验收依据，所谓质量问题与事实不符；11.鉴定费应由赢**司承担。故南楚公司请求撤销一审判决，将本案发回重审。

被上诉人赢**司辩称，（一）南楚公司陈述其与赢**司签订的施工合同无效，与事实不符。首先，2010年为了改变东莞市虎门镇公共人防工程建设滞后的现状，鉴于虎门镇××大道××区的规划前景，东莞市政府同意开发建设虎门滨海大道地下公共人防工程项目，并让东莞市人防办负责办理项目的立项和审批等手续，还通过划拨方式将项目使用权划拨给虎门镇政府，项目产权归虎门镇政府，同时还将项目纳入审批“绿色通道”并先行动工。2011年1月，赢**司与虎门镇政府根据《中华人民共和国人民防空法》第二条、第五条的规定签署了《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》。《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》第二条也明确约定，由赢**司投资建设人防工程，根据《中华人民共和国人民防空法》关于“平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，产权归虎门镇政府所有，赢**司则拥有40年的经营使用权。同时协议第四条第1、3款中也明确约定由虎门镇政府负责办理市、省及国家人防办对合作开发项目的立项、初步设计、施工图设计审批等前期相关基本建设手续，由其在东莞市政府的领导下负责人防、建设、规划、国土、市政公用事业、消防、公安等各职能部门做好工程项目规划、建设、消防等手续的审批和前期工作。在合作协议签订之后，案涉工程先后通过了国家人防办、广东省人防办的批准，取得东莞市城乡规划局向项目产权单位即虎门镇政府颁发的《建设项目选址意见书》，还取得了由东莞市城乡规划局、东莞市国土资源局、东莞市环境保护局等相关部门根据“绿色通道”政策向虎门镇政府出具相关证明，证明工程项目获得了包括规划在内的相关审批。案涉工程在开工之前，由东莞市人防办专门向广东省人防办递交了开工请示，在请示中也明确载明案涉工程已经完成项目各项审批，具备开工条件，广东省人防办经研究后同意案涉工程可以开工建设。因此案涉工程办理了相关审批手续，是经过行政主管部门批准后开建的。综上，案涉人防工程是由政府立项并负责办理审批手续的东莞市重点工程，“属于国防工程和社会公益事业建设项目”，是获得国家人防办、广东省人防办批准后开建的，是被东莞市政府纳入到审批“绿色通道”并准许先行动工的工程项目，且相关手续由政府负责办理，同时虎门镇政府作为产权人，相关证件也是颁发给虎门镇政府。因此，南楚公司以规划许可证没有办理为由主张工程属违法建筑，进而认为其与赢**司签订的施工合同无效，与事实不符。其次，多份生效司法判例已经确认案涉工程所涉的一系列施工合同均为合法有效。若法院现认定案涉施工合同为无效，则与多份生效判决认定不一致。综上，本案不能仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条的规定，以是否取得建筑施工许可证为唯一判断标准，而应针对本案的具体情况，综合认定。（二）南楚公司陈述其如约全面履行合同义务，是赢**司未支付工程款导致的停工，与事实不符。赢**司与虎门镇政府签订人防工程合作开发协议后，根据开发协议的约定由赢**司全额投资建设人防工程，赢**司将部分工程发包给南楚公司进行施工，并签订了案涉施工合同，合同目的是在约定的期限内得到合格的工程，投入进行商业使用。赢**司依约向南楚公司支付工程进度款，至今已付款总额高达66亿多元，但南楚公司不仅在工期上严重逾期，从2012年8月停工后使工程至今没有完工，且已完工程更是存在严重的质量问题，但南楚公司一直拒绝对工程质量履行修复义务。赢**司无奈之下于2014年12月，就部分工程标段的质量问题提起诉讼，案件审理过程中通过法院委托专业鉴定机构对工程质量进行的司法鉴定，实地勘察检测出的数据对照国家技术标准和相关规范，得出的鉴定结论:1.建筑物大部分存在钢筋裸露、锈蚀及渗水现象，板构件存在开裂并伴随有渗水现象，存在严重外观质量缺陷现象;2.主体结构轴线尺寸不符合规范要求;3.柱构件垂直度不符合规范要求;4.墙构件垂直度不符合规范要求;5.墙、柱构件平整度不符合规范要求;6.柱构件截面尺寸不符合设计要求;7.板构件厚度不符合设计要求;8.柱、墙的混凝土抗压强度不满足设计要求;9.钢筋间距不符合设计要求;10.钢筋保护层厚度不符合设计要求。从鉴定结论可见，南楚公司施工工程基本上没有一项符合相关质量标准，其已严重违约。南楚公司作为施工单位，对工程质量承担责任即是其合同义务，也是其法定义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，赢**司即使欠付南楚公司工程款，在南楚公司违约在先且没有承担质量责任前，赢**司也有权拒付。因此，南楚公司陈述是赢**司未支付工程款才导致停工，与事实不符，南楚公司才是合同履行中的违约方。最后，南楚公司明知工程存在严重质量间题，对工程中存在的重大安全隐患置之不理，于2013年单方面从案涉工程撤场，造成案涉工程至今没有完工，给赢**司造成的损失更是难以估量，其才是违约方。（三）针对合同效力。第一，本案属于针对工程质量引发的纠纷，合同是否有效，与本案审理无关。其次，南楚公司主张施工合同无效，与事实不符。南楚公司主张赢**司没有通知其对存在的质量问题进行修复，与事实不符。南楚公司主张其在2011年9月4日有一次会议记录，证明案涉工程进行了阶段性验收，但一审法院向监理公司发放的询问函得到的回复，已经明确载明对于2011年9月4日会议记录中提到的质量问题，南楚公司从未进行整改和修复，一直是对工程存在的质量问题处于放任态度，赢**司在工程没有竣工前于2014年12月提前诉讼，基于南楚公司拒绝履行修复义务，工程质量存在问题。南楚公司主张赢**司使用了未完工工程，赢**司系基于顶板工程完工后进行了恢复使用。首先，在双方合同第一部分中，根据该工程的特殊性，将顶板与下面的主体分别进行了价款及工期的约定，是为了保证顶板施工完毕后先进行路面的恢复，保证路面交通的畅通。在合同的专用条款第18.2条中，对于顶板工程进行了约定，其中约定完工时间是从开工起12天必须交给市政单位，修复路面恢复交通，这与约定以及顶板工程完工后先恢复路面，是施工前双方进行了明确的约定和沟通。其次，顶板恢复交通后，对于主体工程的施工及已完工程不存在任何影响，不会造成道路通车之后对已完工程造成破坏或质量方面的影响。从鉴定报告的相关内容可见，南楚公司施工工程中存在的质量问题，是混凝土的强度不够，钢筋间距不满足设计要求，与工程后期是否受到外力的破坏没有关系。关于南楚公司主张的其愿意修复而不愿意承担修复费用，案涉工程双方约定的工期为7个月，应在2012年6月之前全部完工，但南楚公司在2012年8月停工，在2013年5月没有与赢**司办理任何交接和移交手续的情况下全部撤场，根据合同及相关法律约定，工程在未验收前，未完工程应由施工单位维修保养，但南楚公司在2013年已经抛弃了案涉工程。2014年12月赢**司起诉至今长达六年，如果南楚公司愿意对案涉工程进行修复，其有足够时间进行，但南楚公司是在2019年1月向广东省高级人民法院单独提起诉讼，要求解除与赢**司签订的包含案涉合同在内的六份施工合同。可见，南楚公司拒绝履行修复义务。关于鉴定，赢**司向一审法院提出后，一审法院通过选定具有资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定，并得出修复费用。在一审期间，鉴定机构对鉴定过程中及南楚公司、赢**司提出的异议进行了解答和回复。最后，赢**司将工程发包给南楚公司施工，南楚公司作为承建单位，应交付符合国家技术标准的工程项目，这些设计使用项目的使用期限是50年，工程不会因为时间而改变使用寿命，这些标准均因施工完成后固定下来，不因主观意愿而发生改变，而且本案工程属于人防工程，设计标准必须达到核六常六的防护等级标准，如果仅因工程在八年之后就不具备检测条件，则该工程在50年的使用寿命内，或者在战争期间无法作为正常的避难场所使用。综上，请求法院驳回南楚公司的上诉请求，维持一审判决。

二审期间南楚公司向本院提交证据如下：第一组证据：1.东莞人防建设工程质量监督方案（复印件），拟证明为确保案涉工程的质量，惠州市人防工程质量监督站编制工程质量监督方案并组建了质量监督专班，明确了在工程开工前、施工过程中的质量监督程序、内容以及方法。2.《东莞市人民防空办公室现场检查工作专题会会议纪要（二）》（2011年5月10日），拟证明经东莞市人防办、惠州市人防工程质量监督站对案涉工程的全面检查，工程质量是合格的，赢**司未将经图纸审查合格的蓝图提供给南楚公司，强令南楚公司按照电子图纸施工，造成的质量问题由赢**司承担。3.《东莞市人民防空办公室现场检查工作专题会会议纪要（四）》（2011年6月14日），拟证明2011年6月14日，东莞市人防办会同惠州市人防工程质量监督站对案涉工程的质量、安全进行了全面的检查，并作出会议纪要。第二组证据：1.东莞虎门滨海大道人防工程建设指挥部印发的《关于滨海大道路基回填工作的通知》（2011年11月3日），拟证明案涉工程尚未整体竣工，发包方和公司要求各施工单位配合市政相关建设单位在未完工程上进行道路回填工作。2.虎门镇政府《关于虎门人防工程安全隐患和排除的应急抢险工作告知书》（2016年10月29日），拟证明因赢**司原因导致案涉工程主体的箱体结构尚未完工，造成工程出现安全隐患。第三组证据：1.《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程结构专业施工设计图》《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程建筑专业施工设计图》《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程结构专业施工设计图》第一册、第二册，拟证明案涉工程的设计图、施工图尚未出图并经图审，2011年3月赢**司就强令各施工单位按照电子版施工图进行施工，即先施工后出图。2.广东省东莞市向赢**司下发的《关于解决虎门滨海大道地下公共人防工程（二期）有关问题的函》，拟证明截至2011年11月14日，案涉工程（二期）的施工图纸尚未完善，赢**司也未组织各施工单位进行图纸会审、技术交底，也未将图纸会审、技术交底的会议记录报送政府部门备案。3.《东莞虎门滨海大道地下公共人防工程（一期）工程质量阶段性协调会（2011年5月20日）会议纪要》，拟证明赢**司擅自修改设计图，且案涉工程属于“三边工程”，由此造成的工程质量问题系赢**司造成。4.工程联系单、工程施工技术联系单，拟证明赢**司向南楚公司提供了不同版本的施工图，且图纸之间的设计有诸多不同之处，南楚公司实际按照赢**司指令进行施工。即使存在与设计图纸不相符的地方也是赢**司的不当行为造成。5.图纸会审记录（复印件）、八达路二期工程结构图与2011年11月17日所发新结构图对比，拟证明导致案涉工程与设计图不符的质量问题应由赢**司承担。6.工程施工技术联系单三份，拟证明赢**司擅自修改图纸，应当承担由此导致的工程质量问题。第四组证据，保顺公司文件《联系函》，拟证明本案没有证据证明是南楚公司的原因导致工程质量问题，南楚公司没有过错，即使工程有质量问题，也不应由南楚公司承担所谓的质量责任。针对南楚公司提交的证据，赢**司发表如下质证意见：第一组证据：东莞人防建设工程质量监督方案（复印件）不能作为证据使用。对《东莞市人民防空办公室现场检查工作专题会会议纪要（二）》（2011年5月10日）《东莞市人民防空办公室现场检查工作专题会会议纪要（四）》（2011年6月14日）没有异议，但对该组证据的证明目的有异议。案涉工程2011年3月15日开工至2011年9月仅施工了六个月，工程没有完工，工程进行正式竣工验收前提是工程全部完工，完成合同约定的施工内容，因此，不可能存在阶段性验收。另外，一审法院审理期间，惠州质监站及监理单位的回函中均明确对于2011年9月4日会议纪要进行了回复，提到工程不存在阶段性验收。而且工程中发现的问题，南楚公司作为施工单位，一直没有编制修复方案并进行修复。因此，南楚公司以2011年9月4日的会议纪要认为案涉工程经过了阶段性验收，与事实不符。南楚公司将所谓的材料检测合格，比如钢筋、分项验收合格，甚至分部验收合格，等同于整体验收合格，是混淆概念。工程鉴定是针对南楚公司已完工工程现状采取科学的技术手段及方式采集相关数据后，与现行的国家强制性规范标准及图纸对比后得出的结论，这些数据在施工完后已经固定，不会随时间改变。第二组证据：对东莞虎门滨海大道人防工程建设指挥部印发的《关于滨海大道路基回填工作的通知》、虎门镇政府《关于虎门人防工程安全隐患和排除的应急抢险工作告知书》（2016年10月29日）真实性无异议，但对证明目的有异议。第一，工程的顶板之所以与其他部位单独进行约定，是因为工程的特殊性，要求顶板建成后，先进行道路恢复通车，在此过程中，不影响后期顶板之下主体施工建设。而且，滨海大道真正的通车时间是2016年-2017年期间，通车时赢**司已起诉，工程质量问题已客观存在。从《关于虎门人防工程安全隐患和排除的应急抢险工作告知书》的内容可见，2016年8月28日案涉工程即发现了多处坍塌、下陷等质量问题，说明南楚公司作为施工单位，对于自身工程存在的质量问题极度不负责，甚至以此要挟赢**司支付工程款。南楚公司作为施工单位，在工程未完工前，对工程负有安全保障义务，该义务是合同约定的，也是法定的，但南楚公司在2013年5月撤场，其未完工程未形成箱体结构，使该工程处于不稳定的状态。第三组证据：《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程结构专业施工设计图》《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程建筑专业施工设计图》是二期工程，与本案不存在关联性；《东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程结构专业施工设计图》第一册、第二册是与本案相关的合同，但是不完整，南楚公司只提供了建施图，没有提供结施图。在结施图上载明了案涉工程通过逆作法施工，不是顺作法。不管是逆作法还是顺作法，仅是施工工艺，最终由施工单位按照要求提供符合相关标准的工程。因此，顺作法和逆作法不影响南楚公司作为施工单位承担工程质量的前提条件。南楚公司是在掌握了案涉的施工图纸需要达到的质量标准及需要采取什么施工方案、施工工艺后，才决定是否承接案涉工程，并最终签订施工合同。现工程质量出现问题，南楚公司为了规避或推卸质量责任，以各种理由否定，与事实不符，与一般建设领域施工流程不符。南楚公司能够提供施工图纸，再次说明了赢**司向其提供了相应的设计图纸，否则南楚公司不可能掌握施工标准。对广东省东莞市向赢**司下发的《关于解决虎门滨海大道地下公共人防工程（二期）有关问题的函》真实性不发表意见，属于二期工程，不属于一期工程，与本案无关。对《东莞虎门滨海大道地下公共人防工程（一期）工程质量阶段性协调会（2011年5月20日）会议纪要》真实性无异议，该份会议纪要第4页第3条第3款中明确了该工程采取逆作法。对工程联系单、工程施工技术联系单，45、47页的工程联系单属于二期，与本案无关，其余工程联系单没有提供原件，对真实性不予确认。图纸会审记录（复印件）不能作为证据使用。八达路二期工程结构图与2011年11月17日所发新结构图对比，属于二期工程，与本案无关。对工程施工技术联系单，虽然有手机中的扫描件，但无法确认是真实的，这些技术联系单在施工过程中是很常见的现象，不属于南楚公司认为的改变了施工图。第四组证据：保顺公司文件《联系函》真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明南楚公司的证明目的，工程客观存在。

二审期间赢**司向本院提交证据：证据一，2010年12月25日国家人民防空办公室《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》及2010年12月30日广东省人民防空办公室《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》，拟证明案涉人防工程项目是经国家人防办、广东省人防办先后批准后开工建设的。证据二，2010年12月28日东莞市人民政府《关于虎门滨海大道地下公共人防工程建设问题的复函》，拟证明1.案涉工程项目属于地下公共人防工程性质，并由市人防部门办理立项和审批等手续；2.案涉人防工程项目使用权由市政府采用行政划拨方式划拨给虎门镇政府，项目产权归虎门镇政府；3.市政府同意准许该项目纳入审批“绿色通道”并先行动工。证据三，2010年6月23日东莞市人民政府办公室《关于进一步完善工程项目前期手续“绿色通道”操作办法的通知》，拟证明：1.纳入审批“绿色通道”的工程项目必须符合土地利用总体规划，符合城乡规划、不占用生态控制，不与水源保护区域或自然保护区范围冲突；2.纳入审批“绿色通道”的重点项目，市发改委、建设、城乡规划、环保等部门在办理项目建设前置审批手续过程中，在项目基本符合相关审批条件的前提下，出具项目前置审批手续正在办理的证明。证据四，由东莞市城乡规划局颁发的《建设项目选址意见书》《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》，拟证明案涉工程项目的产权单位是东莞市虎门镇人民政府，案涉项目工程办理了施工前期审批手续，并由相关部门根据“绿色通道”政策出具了相关证明。证据五，赢**司与东莞虎门镇人民政府签订的《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》，拟证明1.由赢**司全额投资开发建设案涉人防工程项目，但产权归虎门镇政府，赢**司享有40年使用权；2.协议第四条第1、3款明确约定由虎门镇政府负责办理前期相关基本建设手续，做好工程项目规划、建设、消防等手续的审批和前期工作；3.协议第四条第11款载明案涉工程属于国防工程和社会公益事业建设项目。证据六，2011年3月2日东莞市人民防空办公室向广东省人防办递交的《关于东莞虎门滨海大道地下公共人防工程（一期）开工的请示》及3.3省人防办《关于虎门滨海大道地下人防工程（一期）项目开工的批复》，拟证明东莞市人防办的请示明确案涉工程已完成项目立项、可行性研究报告、初步设计、施工图设计文件的编制、评审、审查、报批和施工现场“三通一平”等前期准备工作，已具备开工条件，省人防办经研究后同意案涉工程开工建设。

针对赢**司提交的证据，南楚公司发表质证意见：对证据一，2010年12月25日国家人民防空办公室《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》及2010年12月30日广东省人民防空办公室《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》真实性认可，对证明目的不予认可，该份证据只能证明规划许可没有办理。对证据二，2010年12月28日东莞市人民政府《关于虎门滨海大道地下公共人防工程建设问题的复函》真实性认可，对证明目的不予认可，证明“绿色通道”需要办证，但许可证未办理。对证据三，2010年6月23日东莞市人民政府办公室《关于进一步完善工程项目前期手续“绿色通道”操作办法的通知》真实性无异议，该证据证明项目建设前期审批手续正在办理中。证据四，由东莞市城乡规划局颁发的《建设项目选址意见书》《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》，证明2011年12月9日批示正在办理中，建设工程规划许可证未办理完毕，未获得许可。对证据五，赢**司与东莞市虎门镇人民政府签订的《虎门滨海大道地下公共人防工程项目合作开发协议》及证据六，2011年3月2日东莞市人民防空办公室向广东省人防办递交的《关于东莞虎门滨海大道地下公共人防工程（一期）开工的请示》及3.3省人防办《关于虎门滨海大道地下人防工程（一期）项目开工的批复》真实性认可，对证明目的不予认可，证明建设工程规划许可证未取得。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审中赢**司确认案涉工程尚未取得正式的建设工程规划许可证，但主张案涉工程已经经过了相关部门的审批。东莞市人民政府于2010年10月28日出具的《关于虎门滨海大道地下公共人防工程建设问题的复函》（东府函〔2010〕166号）载明同意该项目通过人防部门办理立项和审批等手续，同意该项目纳入审批“绿色通道”并先行动工。国家人民防空办公室2010年12月25日出具的《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》（国人防〔2010〕515号）载明，同意建设东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程项目，请按工程建设程序报批。广东省人民防空办公室2010年12月30日出具的《关于东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程立项的批复》（粤人防〔2010〕338号）也载明按工程建设程序报批。赢**司提交的《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表》东莞市城乡规划局的意见为规划报建手续正在办理中。本院二审调查中询问南楚公司，对于质量鉴定机构保顺公司出具的检测报告中所列明的质量问题是否同意修复，南楚公司称因无法确定检测报告中所列的质量问题系南楚公司所致，南楚公司无法进行修复。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”据此，本案的实体法应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修正）第一百七十五条之规定，应针对上诉人南楚公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、双方之间签署的案涉《东莞虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工合同》的效力应如何认定；二、南楚公司向赢**司承担修复费用应如何认定；三、本案产生鉴定费应如何分担。

关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”赢**司提交的相关政府机构的函件也要求案涉工程按照工程建设程序进行报批，并未免除案涉工程办理建设工程规划许可证的义务。案涉工程开工距今已逾十年，赢**司确认案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，故双方之间签署的案涉《东莞虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工合同》依法应认定为无效。一审判决对合同效力认定有误，本院依法予以纠正。

关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。即，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，一方当事人仍有权要求对方赔偿损失，故本案中赢**司有权向南楚公司主张损失赔偿。关于一审判决认定的损失金额是否正确，本院结合双方的诉辩意见分述如下：

第一，对于2011年9月4日的会议纪要，一审法院已经发函向参与该次会议的广东省惠州市人民防空办公室及监理公司进行调查，二者均回复该次会议并非对案涉工程进行验收，仅是对案涉工程的整改进行沟通，一审判决对此已作详细查明及论述，本院不再赘述，南楚公司以此为由主张其施工工程质量合格，理据不足。第二，关于鉴定机构出具的鉴定意见的效力问题。本案所涉鉴定意见均是在一审法院组织下，由专业的鉴定机构进行鉴定并出具，鉴定机构亦派人到庭接受了双方的质询，并对双方的异议进行了回复，鉴定程序合法。南楚公司未能提供足以推翻鉴定意见的相反证据，一审判决对案涉的三份鉴定意见予以采纳并无不当。第三，南楚公司是专业从事建筑工程施工的公司，确保工程质量是其首要责任，如施工过程中发现发包方赢**司存在不规范的操作或指示会影响工程质量，理应及时提出异议。南楚公司并未提交证据证明在案涉工程的施工过程中有提出过案涉工程存在边设计、边施工、边报批的情况以及设计图纸不符合施工规范等异议，现以此为由主张案涉工程存在质量问题系上述问题所致，理据不足。第四，案涉工程为地下公共人防工程，地面部分为主干道，双方签署的合同也明确顶板工程的交付工期为30天，完工后需交给市政单位，修复路面恢复交通。南楚公司作为专业从事建筑工程施工的公司，理应清楚顶板工程施工完毕之后应交付市政使用，其也未提交确切证据证实案涉工程的质量问题系因顶板工程使用所致，本院对南楚公司主张工程质量问题系因擅自使用顶板工程所致，依法不予支持。第五，关于南楚公司主张的停工乱象。南楚公司并未提交证据证实其主张混凝土泄露、混凝土墙表面不平整、钢筋裸露等问题是由于工程停工所致。同时，南楚公司在中途退出案涉工程之前，也应当对其已经施工的部分做好保护，确保其已经施工的部分质量合格。故本院对南楚公司主张混凝土泄露、混凝土墙表面不平整、钢筋裸露等修复费用应当扣除不予支持。第六，案涉工程经保顺公司鉴定，存在多项未满足设计图纸要求、不符合规范要求等质量问题，修复方案及修复造价亦是由专业的鉴定公司出具鉴定意见。南楚公司主张案涉工程不存在工程安全质量问题，涉及柱层碳纤维布加固、板层碳纤维布加固的修复费用应当扣除，理据不足，本院依法不予支持。第七，关于降效费。南楚公司并未提交证据证明其确切的计算依据及方法，虽然南楚公司与赢**司之间约定无需收取降效费，但因案涉工程需要返修，经鉴定机构确认，该费用为返修过程中会产生的费用，无法确认其他公司在返修过程中不收取该费用，故南楚公司要求扣减，本院依法不予支持。另外，对于南楚公司主张在返修造价应当扣除脚手架等其他费用，鉴定机构在一审出庭接受质询时已作明确回复，一审判决的认定并无不当。综上，一审判决结合鉴定机构出具的三份鉴定意见认定案涉工程的返修费用并无不当，本院依法予以维持。从南楚公司退出案涉工程至赢**司起诉期间，南楚公司并未实际从事过任何返修工作，对于鉴定机构列明的质量问题，南楚公司也不予认可，南楚公司主张应由其自行整改修复不具有可行性。案涉工程由南楚公司负责施工，其应当对工程质量问题承担主要责任，一审判决结合双方的过错程度，认定南楚公司承担修复费用的80%，并无不当，本院依法予以维持，不再赘述。

关于焦点三。赢**司预交了鉴定费，南楚公司预交了专家出庭费，一审判决结合赢**司主张的修复费用和最终认定南楚公司应承担的修复费用的比例，在双方之间分担鉴定费（含专家出庭费），处理正确，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人南楚公司关于双方之间签订的案涉《东莞虎门滨海大道人防工程（土建工程）施工合同》无效的上诉理由成立，一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。但一审判决对于案件处理结果正确，本院对判决结果依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修正）第一百七十五条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条及前述援引法律、司法解释的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费505313.17元，由湖北南楚建筑工程有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　朱海晖

审判员　　王相东

审判员　　杨　诚

二〇二二年二月二十五日

书记员　　王颖盈

附录相关法律：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修正）

第一百七十五条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项（现第一百七十条第一款第一项）规定予以维持。