某某与重庆市双全建筑安装有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市铜梁区人民法院

民事判决书

(2019)渝0151民初2009号

原告：***，女，1955年5月21日出生，汉族，重庆市铜梁区人。

委托诉讼代理人：**建，重庆翔荣律师事务所律师。

被告：重庆市双全建筑安装有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处龙福四路**（财福苑A-1-1），统一社会信用代码91500224736551059Y。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***（特别授权），重庆德功言律师事务所律师。

原告***与被告重庆市双全建筑安装有限公司（以下简称“双全公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**建，被告双全公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法解除***与双全公司之间的劳动关系；2、判决双全公司承担工伤主体责任支付***一次性伤残补助金28618.80元（7月×4088.40元/月）、一次性工伤医疗补助金13628元（2月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金40884元（6月×6814元/月）、停工留薪期工资24530.40元（6月×4088.40元/月）、生活津贴3920.78元（1.37月×4088.40元/月×70%）、护理费23040元（144天×160元/天）、住院伙食补助费8640元（144天×60元/天）、交通费3000元、鉴定费400元、医疗费18223.63元、解除劳动合同经济补偿金9159元（2.50月×3663.60元/、失业保险待遇5400元（6月×1500元×120%×50%）、带薪年休假工资3360元（5天/年×2年×168元/天×200%）、拖欠工资及赔偿金5752.50元（130元/天×29.50天+3835元×50%），合计188557.11元；3、本案诉讼费由双全公司承担。事实及理由：***是从2017年4月1日起开始到双全公司上班，***从事的杂工工作，工作实行计时计件点天。***在双全公司不间断工作到2017年5月9日上午11时许，因工受伤，当日***在位于重庆市铜梁区由双全公司承建的旭威.世纪新城工程工地挖孔班组上班。***在连接槽沟处捡石头作业中，从沟上掉落一块石头打在其头部导致受伤。***受伤后经重庆市铜梁区中医院住院治疗诊断为：左侧枕骨线性骨折等。***于2018年12月20日被重庆市铜梁区人力资源和社会保障局认定属于工伤，于2019年3月21日经重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍。***在双全公司上班工作期间，***未依法与***签订书面劳动合同书，也未依法给***购买社会强制保险，双全公司未依法安排***休假，也未依法支付相应带薪年休假工资给***。***为维护其合法权益，特起诉来院。

双全公司辩称，双全公司与***不存在劳动关系，该事实经本院相关判决予以确认；***也不是在双全公司承建的工地受伤，虽然现铜梁区人力资源社会保障局认定***受伤性质是工伤，但该认定书作为双全公司还有起诉的权利，而该起诉期限未届满，双全公司对人社局的工伤认定不予认可；综上***的诉讼请求没有事实依据，***诉讼请求应当依法全部驳回。

经审理查明，2018年12月20日，铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认字[2018]723号认定工伤决定书，载明：受伤害人员姓名***身份证号码51022819550521XXXX用人（工）单位双全公司……根据申请人（***）提交的材料，经调查核实：***在双全公司承建的世纪新城工程工地挖孔班组从事杂工工作。2017年5月9日上午11电左右，***在世纪新城工程工地上班，在连接槽沟处捡石头作业中，从沟上掉落一块石头打在其头部导致受伤。伤情经铜梁中医院诊断为：1、左侧枕骨线性骨折；2、头皮裂伤；3、头皮血肿；4、全身多处软组织损伤。***虽年满50周岁，但未享受基本养老保险待遇。参照《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，***于2017年5月9日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。由双全公司承担工伤主体责任……

双全公司因对铜人社伤险认字[2018]723号认定工伤决定书不服向本院提起行政诉讼，本院于2019年6月28日作出（2019）渝0151行初42号行政判决书，判决驳回双全公司的诉讼请求。该判决于2019年7月17日发生法律效力。

2019年3月21日，重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出铜梁劳初鉴字[2019]90号初次鉴定结论书，载明：被鉴定人***身份证号51022819550521XXXX用人单位双全公司……鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍……为此***支付鉴定费400元。

***于2019年4月1日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除***与双全公司的劳动关系；双全公司承担工伤主体责任支付***工伤拾级伤残待遇一次性伤残补助金25645.20元（7月×3663.60元/月）、一次性工伤医疗补助金12212元（2月×6106元/月）、一次性伤残就业补助金36636元（6月×6106元/月）、停工留薪期工资21981.60元（6月×3663.60元/月）、生活津贴3513.39元（1.37月×3663.60元/月×70%）、护理费23040元（144天×160元/天）、住院伙食补助费8640元（144天×60元/天）、交通费3000元、鉴定费400元、医疗费18223.63元、解除劳动合同经济补偿金9159元（2.50月×3663.60元/、失业保险待遇5400元（6月×1500元×120%×50%）、带薪年休假工资3360元（5天/年×2年×168元/天×200%）、拖欠工资及赔偿金5752.50元（130元/天×29.50天+3835元×50%）。该委于2019年4月1日向***出具不予受理案件通知书。**秀遂起诉来院。

2017年5月9日，***受伤后被送往重庆市铜梁区中医院住院治疗至2017年9月30日，共住院144天。***为此支付住院医疗费14626元。2017年7月12日，***在西南医院门诊治疗，支付门诊医疗费1228元。2017年7月20日，***再次到西南医院门诊治疗，支付门诊医疗费371元。***于2017年8月14日到重庆医科大学附属第一医院门诊治疗，支付门诊医疗费698.80元。

另查明，2017年9月28日***起诉来院要求确认***与双全公司之间存在劳动关系，本院于2017年12月16日作出（2017）渝0151民初4708号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***因不服该判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，2018年2月23日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终848号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

庭审中，****述其工资标准为130元/天，按天计算。

上述事实，有***提交的铜人社伤险认字[2018]723号认定工伤决定书、铜梁劳初鉴字[2019]90号初次鉴定结论书、鉴定费发票、重庆市铜梁区中医院出院证、诊断证明书、出院记录、情况说明、预交住院医疗费专用收据、病人费用清单、住院病历、西南医院门诊医疗费发票、诊断报告单、重庆医科大学附属第一医院门诊医疗费发票、报告单、铜劳人仲不字[2019]第17号不予受理案件通知书、劳动人事争议仲裁申请书、（2017）渝0151民初4708号民事判决书、（2018）渝01民终848号民事判决书、（2019）渝0151行初42号行政判决书、生效证明书、交通费票据以及当事人的*述证明，这些证据材料具有真实性、合法性、关联性，本院确认其证明力并予以采纳。关于***提交的重庆市铜梁区人民医院门诊病历、门诊处方单、CT诊断报告单、门诊医疗费发票，拟证明***产生了医疗费，但**秀未提供证据证明该医疗费的产生与受工伤之间存在因果关系，并且距离受工伤时间过长，故对该组证据不予采信；关于***提交的江岸大药房销售单，因不为正规票据，且购货单位为马中秀，故对该组证据不予采信；关于***提交的重庆市公安局案（事）接报回执，因该回执中为报警人的*述，且与本案缺乏关联性，不予采信。

本院认为，***于1955年5月21日出生，于2005年5月21日年满50周岁，***与双全公司之间不是劳动关系，***在本案中要求解除与双全公司的劳动关系本院不予支持。

***在双全公司于2017年5月9日受工伤时已年满50周岁，已达法定退休年龄，双方不存在劳动关系。其受工伤不适用《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，但可参照《工伤保险条例》由双全公司实行一次性赔偿。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、第三款、第三十七条规定，本院予以支持***要求双全公司支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残补助金的诉讼请求。***住院144天，***住院期间重庆市工伤职工住院伙食补助费标准为8元/天，因此***的住院伙食补助费为1152元（8元/天×144天）；***住院期间重庆市护工工资标准为100元/天，故住院护理费为14400元（100元/天×144天）；《工伤保险条例》第三十三条规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变。***系“左侧枕骨线性骨折”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S02.8）》规定,***的停工留薪期为6个月，劳动者的工资标准，应由用人单位承担举证责任，双全公司未提供证据证明，本院采信***在庭审中的*述，本院确认***的工资为2827.50元/月（130元/天×21.75天）。因此，***的停工留薪期工资为16965元（2827.50元/月×6月）。**秀系拾级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，其一次性伤残补助金为7个月本人工资，因此，***的一次性伤残补助金为19792.50元（2827.50元/月×7月）。

关于***要求支付评残期间生活津贴3920.78元（1.37月×4088.40元/月×70%），根据《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十二条的规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给”。故***评残期间生活津贴为2315.75元（2827.50元/月×1.17月×70%）。

关于***要求支付交通费3000元，***提供了部分的交通费票据，根据***的医疗情况，本院酌情主张500元；关于***要求支付鉴定费400元，有鉴定费票据予以证明，本院予以主张；关于***要求支付医疗费18223.63元，***因此次受工伤产生的医疗费为16923.80元，本院予以主张医疗费16923.80元。

《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴……第三十六条第三款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……***在双全公司上班时已年满50周岁，双方建立的不是劳动关系，受工伤后双方不存在解除或者终止劳动关系的情形，更不存在保留与用人单位的劳动关系的情形。故，***要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求不符合该规定，本院不予支持***的该诉讼请求。关于***要求支付解除劳动合同经济补偿金9159元、失业保险待遇5400元、带薪年休假工资3360元，该三项也要以双方建立了劳动关系为前提，故对该三项费用，本院不予主张。

关于***要求支付拖欠工资及赔偿金5752.50元（130元/天×29.50天+3835元×50%），因***与双全公司之间既不存在劳动关系，也未形成劳务关系，双全公司没有发放工资的义务，故对该请求，本院不予支持。

经审核，***应获得主张的损失为住院伙食补助费1152元、住院护理费14400元、停工留薪期工资16965元、一次性伤残补助金19792.50元、评残期间生活津贴2315.75元、交通费500元、鉴定费400元、医疗费16923.80元，合计72449.05元。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、三款、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、重庆市双全建筑安装有限公司在本判决生效之日起五日内支付***住院伙食补助费1152元、住院护理费14400元、停工留薪期工资16965元、一次性伤残补助金19792.50元、评残期间生活津贴2315.75元、交通费500元、鉴定费400元、医疗费16923.80元，合计72449.05元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半缴纳5元，由重庆市双全建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员*玉

二〇一九年八月二十七日

书记员***