重庆恒星建筑装饰工程有限公司
***与重庆市黔江区泰来水利电力开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第四中级人民法院
重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2021)渝04民终1195号
上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月12日出生，汉族，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：孙剑颖，中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆恒星建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市巴南区木洞镇沧白路39号，统一社会信用代码915001132034446131。
法定代表人：胡维兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区东南湖大路3799号，统一社会信用代码91220000124712368R。
法定代表人：闫英才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱子烁，该公司职工。
委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区泰来水利电力开发有限公司，住所地重庆市黔江区新华大道中段88号新禹小区C栋二楼，统一社会信用代码91500114781591957H。
法定代表人：孙勇，该公司董事长。
上诉人***因与被上诉人重庆恒星建筑装饰工程有限公司（以下恒星建筑公司）、中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）、重庆市黔江区泰来水利电力开发有限公司（以下简称泰来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2021)渝0114民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月15日立案后，依法组成合议庭，上诉人***及其委托诉讼代理人孙剑颖，被上诉人恒星建筑公司、中水一局的委托诉讼代理人李科到本院接受了询问。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、法律适用错误。本案中何秀康代表恒星建筑公司将案涉工程承包给***，恒星建筑公司与中水一局签订《建设工程施工劳务分包合同》，何秀康作为恒星建筑公司的委托代理人在该合同上签字，***依据上述事实，相信并认为何秀康是恒星建筑公司的代理人，具有代理权。并且***在主观上善意、无过失。2014年3月7日何秀康在《最终结算表》上签字，该代理行为有效，法律后果应由恒星建筑公司承担。签订结算表后恒星建筑公司的付款行为也是对何秀康代理其进行结算的职务行为的确认和追认。2014年3月7日的《最终结算表》是本案结算依据，***主张支付工程款证据充分。二、本案已有结算协议，不需要进行司法鉴定，恒星建筑公司、中水一局在一审中亦未申请工程造价鉴定。一审法院不采信双方的结算协议适用法律错误。三、***是案涉工程实际施工人，主张各被上诉人支付工程款及质保金、利息的诉讼请求应予支持。
恒星建筑公司辩称，1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；2.***的上诉请求和事实理由均不成立，依法应当驳回。（2017）渝0114民初2199号判决已被撤销，该判决所表述的相关内容不能作为案件事实认定的依据；（2018）渝04民终340号民事裁定已经明确双方没有办理结算，告知了***应当对本案提起工程造价鉴定，***明确表示不提起工程造价鉴定的行为是对其权利的处分。
中水一局辩称，中水一局与***没有合同关系，根据合同相对性原则，中水一局不应该承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
泰来公司未作答辩。
***向一审法院起诉请求：1.判令恒星建筑公司、中水一局支付***工程款人民币2308262元，并支付利息（利息以人民币2308262元为基数，自2014年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息为547162元，自2019年8月20日至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.判令恒星建筑公司、中水一局返还***质量保证金人民币840715.23元，并支付利息（利息以人民币840715.23元为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类基准利率计算利息为23445元，自2019年8月20日至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.判令泰来公司在欠付建设工程价款范围内与恒星建筑公司、中水一局共同对***承担付款责任；4.本案诉讼费由恒星建筑公司、中水一局、泰来公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月8日，中水一局作为承包人与泰来公司作为发包人签订了《重庆市水利水电土建工程施工合同》，合同约定发包人将重庆市黔江区太极水库枢纽大坝溢洪道取水隧洞放空泄洪隧洞土建工程发包给中水一局，签约合同价为129791295元。2009年8月10日，中水一局作为发包人（甲方）与恒星建筑公司作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包合同约定甲方将重庆市黔江区太极水库大坝枢纽工程合同的范围及工作内容转包给乙方，合同总工期为28个月，合同价款为129791295元（以本工程承包合同实际结算价为准），恒星建筑公司签字一栏法定代表人处盖有胡维兴的印章，何秀康在委托代理人处签字。2010年4月13日，恒星建筑公司与案外人周杰签订《大坝填筑施工联合协议》，协议约定施工范围为：黔江太极水库大坝枢纽工程大坝筑填料、混凝土砂石骨料的原料开采、装车、运输；大坝填筑推平碾压所需等必要工作；无用层料剥离、装车、运输、废弃。工程进度款按月支付，工程经验收合格后，双方办理结算。在工程验收合格的次月支付至总工程费用的85%，施工人退场后3个月内支付总工程款的95%，剩余的5%作为工程质量保证金，在质量缺陷责任期（同本工程招标文件约定）终止后15个工作日内结清；施工作业质量不合格的，周杰应在恒星建筑公司规定的时间内无偿返工，达到合格标准，返工的费用全部周杰承担，给恒星建筑公司造成损失的，应按实赔偿，耽误的工期周杰无条件赶回。后周杰中途退场，恒星建筑公司与***口头达成继续履行恒星建筑公司与周杰签订的《大坝填筑施工联合协议》。之后***便组织工人展开了施工。2016年6月16日，太极水库蓄水工程完工。2016年12月29日，经黔江区太极水库工程下闸蓄水阶段验收委员会验收，黔江区太极水库工程已基本具备下闸蓄水条件，蓄水工程质量合格。
***提交结算日期为2014年3月7日的结算表中仅有***和案外人何秀康签名（何秀康在安全部处签名），恒星建筑公司未对该结算表进行签字确认。恒星建筑公司提交的结算日期为2014年4月6日的清算表中没有***的签字。
另查明，何秀康系中水一局的职工，何秀康在一审法院（2017）渝0114民初2199号案件开庭过程中表明其系恒星建筑公司的管理人员，不能代表恒星建筑公司进行结算。
再查明，恒星建筑公司和中水一局于2021年5月17日分别一审法院提交了《关于不申请工程造价鉴定的说明》，均不对工程造价申请鉴定。2021年6月2日，***向一审法院提交了《不申请工程造价鉴定的说明》，认为案涉工程价款已作出结算，各方已达成结算协议，不申请工程造价司法鉴定。
一审法院认为，***与恒星建筑公司已口头达成了施工协议，***已实际按照合同约定进行施工，且案涉工程经黔江区太极水库工程下闸蓄水阶段验收委员会验收合格，因此，该口头施工协议虽然违反法律规定无效，但***仍可要求恒星建筑公司向其支付工程款。关于***主张发包方和转包方向其支付工程款和返还质量保证金的诉讼请求，其一，恒星建筑公司未在***提交的结算表中签字确认，***也未提供证据证明何秀康系恒星建筑公司的委托代理人；何秀康系中水一局的职工，且何秀康本人曾在（2017）渝0114民初2199号案件庭审中表明其不能代表恒星建筑公司进行结算，即使何秀康在结算表签字的行为能代表恒星建筑公司，***提交的结算表和恒星建筑公司提交的清算表中均有何秀康的签字，两份结算表的金额不一致，这与常理不合。故何秀康的签字行为不能代表恒星建筑公司，因此结算日期为2014年3月7日的结算表不能作为本案的结算依据。其二，恒星建筑公司提交的清算表系恒星建筑公司单方制作，***未在清算表上签字，不能作为本案的结算依据。其三，***、恒星建筑公司及中水一局均向一审法院提交了不申请工程造价鉴定的说明，表明不对案涉工程造价申请鉴定。综上，因案涉工程未实际进行结算，不能明确具体的工程造价，质量保证金也要以工程款为基数进行计算，且到庭的当事人均不主张对工程造价进行鉴定，故对于***主张向其支付工程款和返还质量保证金的诉讼请求，不予支持，***可待工程结算后另行主张权利。泰来公司未到庭参加诉讼和提交证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费36564元，减半收取18278元，由***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明：1.2009年8月10日，中国水利水电第一工程局有限公司长春工程公司作为发包人（甲方）与恒星建筑公司作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，中水一局认为中国水利水电第一工程局有限公司长春工程公司是中水一局原来的下属分公司，已拆并到中水一局其他分公司，对签订该合同并无异议，只是分包的劳务工程，不是转包。2.2010年4月13日恒星建筑公司与案外人周杰签订《大坝填筑施工联合协议》，何秀康在恒星建筑公司项目负责人栏处签名。周杰施工中途退场，之后***与何秀康口头协议，将发包给周杰的工程未完工部分，由***继续施工。3.《中水一局黔江区太极水库枢纽工程项目部大坝填筑工程队最终结算表（2014年3月7日）》（以下简称《最终结算表》）中***在施工队栏签名注明时间2014.3.7，谭金勇在经营部栏签名注明时间2014.3.7，何秀康在审批人栏签名，该表下注明为劳务合同的最终结算单据，施工过程中的进度结算依据作废。4.2014年2月13日何秀康妻子朱良英向***支付工程款5万元，2015年2月16日恒星建筑公司向***支付10万元，2015年11月9日中水一局向***支付40万元，2015年11月9日何秀康向***支付2.5万元，2016年6月14日恒星建筑公司的会计熊艳向***支付10万元。***认可上述款项系2014年3月7日结算之后恒星建筑公司支付的67.5万元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，***与何秀康口头协议将周杰承包的案涉工程未完工部分，由***继续施工，恒星建筑公司与***均认可双方形成建设工程施工合同关系，本院予以确认。该合同因***不具备建设工程施工资质无效，但工程已完工，***按合同主张支付工程价款应予支持。本案二审争议焦点是：1.恒星建筑公司和中水一局是否支付***工程款和利息;2.***主张恒星建筑公司和中水一局返还质量保证金和利息是否予以支持;3.泰来公司是否在欠付工程价款范围内与恒星建筑公司、中水一局共同对***承担支付责任。评述如下：
关于恒星建筑公司和中水一局是否支付***工程款和利息问题。1.从本案当事人提交的借款单、领款单、进账单看，何秀康均在单据上签名或者在领导指示、主管领导栏处签名，并且恒星建筑公司以此单据作为付款依据，恒星建筑公司并未在上述单据上盖章或者作出其他审批。2.恒星建筑公司与中水一局签订的《建设工程施工劳务分包合同》是何秀康作为恒星建筑公司的委托代理人签订。恒星建筑公司与周杰签订的《大坝填筑施工联合协议》，是何秀康作为恒星建筑公司的项目负责人签订。本案也是***与何秀康口头协议后订立的合同，而且恒星建筑公司对何秀康与***订立的合同予以认可。3.《最终结算表》上项目部管理人员谭金勇签名，何秀康在审批人处签名，该表注明为劳务合同的最终结算单据，施工过程中的进度结算依据作废，表明该结算是对***施工项目的最终结算。恒星建筑公司不认可该结算，但并未提交相关证据证明何秀康审批后还有其他审批程序，并且恒星建筑公司也未在本案中申请工程造价鉴定。结合以上事实，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。何秀康在本案工程中实施的相关行为足以让***相信其有代理恒星建筑公司结算的权限，《最终结算表》应作为恒星建筑公司与***的结算依据。根据《最终结算表》记载，进度款总额为17517200.3元，应扣款为1096667.55元，应付进度款额2983262元，暂扣质保金840715.23元。***认可2014年3月7日结算之后恒星建筑公司支付的款项67.5万元。恒星建筑公司主张结算之后向***支付90万元劳务费，从其提供的支付明细看是代为偿还何秀康向***的借款，不应作为工程款扣除。对于恒星建筑公司主张支付的其他款项，***不予确认，恒星建筑公司没有提供充分证据证明，本院不予支持。据此，除质保金840715.23元外，恒星建筑公司还欠***工程款2983262元-675000元=2308262元，利息应当从2014年3月7日双方结算时起计算。中水一局与***之间没有合同关系，***主张中水一局支付工程款，没有法律依据，不予支持。
关于质量保证金是否予以退还问题。根据恒星建筑公司与周杰签订的《大坝填筑施工联合协议》，质量保证金应在缺陷责任期（同本工程招标文件约定）终止后15个月工作日内结清。而缺陷责任期为竣工验收后24个月。本案工程目前只进行了下闸蓄水阶段验收。根据《水利工程建设项目验收管理规定》的规定，下闸蓄水阶段验收并非工程竣工验收，当事人未提交证据证明该工程已竣工验收，质量保证金退还条件尚未具备，***可以在退还条件具备后另行主张退还质量保证金。
关于泰来公司、中水一局是否在欠付工程款范围内承担付款责任问题。***未提供证据证明泰来公司与中水一局，以及中水一局与恒星建筑公司之间已经结算以及欠付工程款的事实，故***主张泰来公司、中水一局在欠付工程款范围内承担付款责任，本院不予支持。
综上所述，***的部分上诉请求成立，本院对该部分请求予以支持。根据二审查明的新事实，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院(2021)渝0114民初3273号民事判决；
二、重庆恒星建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款2308262元及利息（以2308262元为基数，自2014年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）;
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36564元，减半收取18278元，由重庆恒星建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费36564元，由重庆恒星建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 刘文玉
审 判 员 陈明生
二〇二一年十月二十九日
书 记 员 简 鑫
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