鞍钢建设集团有限公司与某某、福建省建鸿安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终6405号

上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街34号。

法定代表人：孙凤先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁晟通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年12月20日生，汉族，户籍地辽宁省鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省建鸿安装工程有限公司，住所地福建省宁德市东桥区盛鑫丽都（金玉良城）5＃楼203房。

法定代表人：高金旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛坤强，福建正联（宁德）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡夏梅，福建正联（宁德）律师事务所律师。

上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢公司）因与被上诉人***、福建省建鸿安装工程有限公司（以下简称建鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初8378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鞍钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人***对上诉人的起诉；2.由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决认定***为实际施工人证据不足，认定二被上诉人之间为挂靠关系不当，即使认定***为实际施工人，二被上诉人之间应为转包关系。被上诉人建鸿公司通过招投标中标案涉工程。2014年7月3日，被上诉人建鸿公司与上诉人签订了《建筑安装工程分包合同》，该合同中被上诉人建鸿公司的代理人为魏俊寿，而被上诉人***并未参与签订分包合同。由此可见，若被上诉人建鸿公司认为被上诉人***系实际施工人，也只能发生在被上诉人建鸿公司与上诉人签订分包合同后，另行将工程转包给他人。实际施工人系对工程实际投入人工费、材料费、机械费等无施工资质的人员。本案一审判决未查清***并非“实际施工人”的基本事实；且在(2019)辽0202民初7417号案件中，被上诉人建鸿公司的代理人张库也曾自称“实际施工人”。故一审判决认定被上诉人***系“实际施工人”，又径行认定二被上诉人之间为挂靠关系，没有任何事实依据。此外，上诉人与被上诉人***之间也不存在任何合同关系。二、一审判决认定所谓的增量工程款为200,050.163元，没有任何事实依据。被上诉人建鸿公司在(2020)辽02民终6601号案件中，曾自述工程存在增加量的事实，且同时承认了上诉人与其已完成竣工结算。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”、第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，上诉人与被上诉人建鸿公司关于是否存在增加工程量的问题已在(2020)辽02民终6601号案件解决完毕，上诉人不应再承担额外的支付义务。三、一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条，应根据该规定驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，该规定并不适用挂靠关系下的实际施工人；其次，转包关系下的实际施工人，虽可以向转包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是，本案中上诉人既不是转包人也不是发包人，更不欠合同相对人即被上诉人建鸿公司任何款项。因此，即使认定被上诉人***为实际施工人，上诉人也不应再承担任何支付责任。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。

建鸿公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。

一、一审判决认定二被上诉人为挂靠关系，被上诉人***为案涉实际施工人符合事实，***对此在一审庭审中予以认可。事实上在各方当事人对此事实是明知，故被上诉人***和上诉人形成了事实上的建设工程施工合同关系，被上诉人***直接向发包人鞍钢公司主张工程款并无不当。对于实际施工人是谁的认定，并未加重上诉人的义务，若确实存在增量工程款未进行结算，无论实际施工人是谁，上诉人都应当承担当付款义务。二、被上诉人建鸿公司此前与上诉人针对屋面防水保温分项工程和质保金部分在大连市中级人民法院进行过调解，但该调解内容仅限于屋面防水、保温分项工程和质保金，未含本案的工程增量部分。三、一审判决认定二被上诉人之间为挂靠关系，***无权要求建鸿公司承担付款义务，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。至于案涉工程是否存在增量部分以及增量部分的具体金额，建鸿公司对一审法院认定没有异议。

***向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付工程增量部分的工程款200,050.163元及利息。

一审法院认定的事实：2014年7月3日，被告鞍钢公司与被告建鸿公司签订一份建筑安装工程分包合同，分包工程名称大连弘泰奥迪4S店钢结构安装工程，该合同第三条第三款第三项约定：凡分包合同价款以外增加的设计变更待发包方同意后补充合同签订后方可在竣工结算中按照本合同相应的单价予以调整。被告建鸿公司认可原告为该工程的实际施工人。

因实际施工中增加了工程量，原告提交了案涉工程增量部分的施工设计图纸和设计变更通知单，用以证明施工内容及工程量。被告称鞍钢公司没有向代理人阐明图纸的真实性，该部分图纸没有存放档案馆的印章，也没有鞍钢公司的印章，设计人也不认可为被告鞍钢公司的设计人员，所以对该图纸的真实性我方无法确认，另外该部分图纸也没有分清楚哪些是原告在本案当中所主张的增加部分工程量的图纸。

现案涉工程已投入使用，但被告鞍钢公司对原告增量部分的工程款未予结算，增量部分的工程款200,050.163元。

被告鞍钢公司与被告建鸿公司曾就屋面防水保温分项工程的款项问题诉至一审法院，一审法院（2019）辽0202民初7417号判决书判决驳回被告鞍钢公司的诉讼请求，鞍钢公司不服，上诉至大连市中级人民法院，经调解双方达成一致意见，互不承担给负责任。本案诉讼终结。

一审法院认为，被告鞍钢公司与被告建鸿公司签订的《建筑安装工程分包合同》已实际履行，案涉工程项目已交付使用，根据相关规定，建设工程的设计图纸及相关施工资料应交付有关档案馆留存备案，被告鞍钢公司也应当有备份，其对原告提交的施工设计图纸和设计变更通知单有异议可自行核实。原告提供的施工设计图纸和设计变更通知单可以作为确定增量部分工程款的依据。原告作为实际施工人，根据施工设计图纸和设计变更通知单对增量部分进行施工，符合法律规定。原告要求被告鞍钢公司给付工程款的请求合理合法应当支持。被告鞍钢公司、被告建鸿公司已对“屋面防水保温分项工程”及“质保金”部分达成和解协议，该和解协议并不包括本案的处理内容，故对被告鞍钢公司所辩称的包含了本案原告所诉请的增量工程的主张一审法院不予认定。原告与被告建鸿公司之间为挂靠关系，被告建鸿公司未进行实际施工，原告要求被告建鸿公司承担民事责任于法无据，不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第一款之规定，判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司给付原告***工程增量部分的工程款200,050.163元及利息（自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至200，050.163元实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起10日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告已预交，由被告承担，于判决生效之日起七日内向大连市中山区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。

本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审补充查明：在鞍钢公司与建鸿公司建设工程分包合同纠纷一案即（2019）辽0202民初7417号民事案件中，鞍钢公司提出诉讼请求：判令建鸿公司返还多付的工程款87,808元。建鸿公司提出反诉请求，请求判令鞍钢公司支付质保金45,150元（质保金43008元、剩余工程款2142元）。建鸿公司诉称：双方于2014年7月3日签订了大连弘泰奥迪4S点钢结构安装工程，分包合同估价总额为860,150元，建鸿公司如期完工后，双方进行工程竣工验收和财务决算书，认定工程款为860,150元，鞍钢公司支付工程款815,000元，剩余45,150元质保金一致未支付……。即在该案中，建鸿公司的反诉请求中未提及案涉工程存在增量的事实问题。双方在二审即（2020）辽02民终6601号案件中达成调解协议：鞍钢公司、建鸿公司互不承担给付责任。

本案审理中，***主张其与建鸿公司系挂靠关系、建鸿公司收取***管理费、代扣工程税款，按工程款的7.5%收取。

本院确认上述事实，有（2019）辽0202民初7417号民事判决书、（2020）辽02民终6601号民事调解书、（2020）辽02民终6601号审理笔录、当事人陈述等在卷为凭，可以采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定，故一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，根据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点是***是否有权向鞍钢公司主张案涉工程款。

第一，本案中，建鸿公司、***均主张***为案涉工程的实际施工人、双方之间为挂靠关系，鞍钢公司主张其与***之间无任何合同关系，不认可***为实际施工人、亦不知晓建鸿公司与***之间的关系。对此，本院认为，鞍钢公司系案涉工程的总承包人，其与建鸿公司之间签订了建筑安装工程分包合同，故建鸿公司为案涉工程的分包人，而建鸿公司主张其从未参与过施工，案涉工程完全由***施工完成，故***为案涉工程的实际施工人，因此，***有权向分包人建鸿公司主张欠付的工程款。

第二，关于***与建鸿公司之间系何种关系一节，本院认为，虽然双方均自认系挂靠关系，但双方并未签订书面合同，双方亦未能提交任何证据证明鞍钢公司对挂靠关系的事实系明知，亦从未有鞍钢公司直接向***支付过工程款的事实，现无据表明总承包人鞍钢公司知晓***与建鸿公司之间的真实关系。因此，即便***与建鸿公司均主张系挂靠关系，也不能由此认定***与鞍钢公司之间存在直接合同关系，因此，***无权向鞍钢公司主张案涉工程款。况且，鞍钢公司作为案涉工程的总承包人，其与建鸿公司曾发生过关于案涉工程的相关诉讼且已经达成调解，即鞍钢公司、建鸿公司互不承担给付责任。因此，本案亦无据证明鞍钢公司尚欠建鸿公司工程款及欠付金额。因此，一审判决认定鞍钢公司向***支付案涉工程款200,050.163元不妥，本院予以纠正。

第三，如上所述，***有权向建鸿公司主张欠付的工程款，其主张工程增量部分金额为200,050.163元，该金额系通过图纸计算出的增量，为此提交了案涉工程增量部分的施工设计图纸和设计变更通知单，用以证明施工内容及工程量，还提供了增量部分中购买高强螺栓的金额为112,999.84元的收款收据，因此，***对于工程增量部分金额完成了基本举证义务。尽管建鸿公司对该金额的依据提出了质疑，但未能提供相反证据，故建鸿公司应向***支付增量工程款200,050.163元即利息（以200,050.163元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上所述，鞍钢建设集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大连市中山区人民法院（2022）辽0202民初8378号民事判决；

二、福建省建鸿安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付增量工程款200,050.163元及利息（以200,050.163元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元（***已预交），由福建省建鸿安装工程有限公司负担；二审案件受理费4300元（鞍钢建设集团有限公司已预交），由福建省建鸿安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　薛　辉

审判员　刘　畅

审判员　任　娲

二〇二二年九月二十三日

书记员　连亚妮