溪石集团发展有限公司与某某、南安市水头镇尚好广告经营部承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省南安市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民初字第8289号

原告：溪石集团发展有限公司，住所地南安市水头镇福山工业区，统一社会信用代码913505007279152369。

法定代表人：王伯瑶，公司董事长。

委托诉讼代理人：赖非洪，公司员工。

被告：***，男，汉族，1987年3月28日出生，住南安市。

被告：南安市水头镇尚好广告经营部，住所地南安市水头镇世纪大道世纪新城1号楼176号。

经营者：杨建福，男，汉族，1989年2月9日出生，住南安市。

委托诉讼代理人：吕天生，福建侨声律师事务所律师。

原告溪石集团发展有限公司（以下简称”溪石公司”）诉与被告南安市水头镇尚好广告经营部（以下简称”尚好广告”）、***承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告溪石公司的委托诉讼代理人赖非洪、被告尚好广告的委托诉讼代理人吕天生到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告溪石公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告尚好广告、***赔偿原告溪石公司经济损失83625元，并承担约定罚金（按每日协议总额千分之五处以罚金，自2015年5月1日起计算至付清之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年7月2日签订一份LED电子显示屏制作协议，协议约定”总价款为83625元，保修期为12个月，期间出现非人为因素故障，乙方免费维修，任何一方违反本协议任何一条款即视为违约，违约方负责承担由此给另一方造成的全部损失，并按照每日协议总额千分之五处以罚金”。2015年4月底，因电子显示屏出现故障，被告派人将显示屏拆回维修，经多次催告无果，经核实，***系借用被告尚好广告名义与原告签订的协议。

被告***未作答辩。

被告尚好广告答辩称：1、***既不是尚好广告的员工，也不是尚好广告的股东或经营者，尚好广告从未与溪石公司有过生意往来，双方之间不存在任何法律关系，溪石公司主张***借用广告部名义与原告签订协议没有事实依据，溪石公司提供的份协议上也没有尚好广告经营者的签名，尚好广告从未向工商局备案制作公章，合同上的公章并非经营部的公章，且协议上也没有经营者杨建福的签名，尚好广告不是本案适格的主体，应驳回溪石公司的诉讼请求；2、即使该公章系尚好广告所有，但是溪石公司在明知***借用尚好广告名义与其签订合同的情况下，仍然与***签订协议，尚好广告亦不应承担任何的法律责任；3、尚好广告不知道***有借用尚好广告的名义与他人签订合同，也没有收到任何溪石公司所支付的款项或按协议约定履行供货义务，该份协议完全都是***一人操作，而溪石公司明知***存在借用的情况下仍然与其签订合同，故尚好广告不应对原告承担任何的赔偿责任；4、溪石公司应提供证据证明尚好广告、***存在违约行为，还应提出证据证明其实际损失为多少，若未能举证，则承担举证不能的不利后果；5、根据协议书约定，显示屏的保修期为12个月即自2014年7月2日起至2015年7月2日，本案买卖合同已经履行完毕，根本就不存在所谓的违约情形存在，即使显示屏坏了，那么也是溪石公司与***之间另外一个新的合同关系即维修合同关系，尚好广告不应对此承担任何的赔偿责任；6、溪石公司所主张的违约金明显高于，且已超过所主张的经济损失的30%，该项主张明显没有法律依据；7、本案应当先刑后民，因***有自认盗用公章与溪石公司签订合同，已涉嫌刑事犯罪，本案应当裁定中止审理，待公安机关查清本案事实后再作处理。

本院经审理认定如下事实：

1、2014年7月2日，原告溪石公司作为合同甲方，被告尚好广告作为合同乙方，双方签订一份《LED电子显示屏制作协议》，合同约定由尚好广告为溪石公司制作电子显示屏，合同总价款为83625元，保修期为12个月，期间出现非人为因素故障，乙方免费维修，任何一方违反本协议任何一条款即视为违约，违约方负责承担由此给另一方造成的全部损失，并按照每日协议总额千分之五处以罚金。

2、《LED电子显示屏制作协议》的抬头处、尾部均加盖有”南安市水头镇尚好广告经营部”公章。该协议的签订由被告***负责，也是由***在协议上加盖”南安市水头镇尚好广告经营部”公章。

3、协议签订之后，溪石公司将合同项下的83625元通过银行汇款的方式汇款至***的银行账号内。

4、2015年4月底，因安装的LED电子显示屏出现故障，由安装方将LED拆除进行维修，但后来未进行再次安装。

5、2015年10月12日，***出具一份《声明书》交由尚好广告收执，该份《声明书》的主要内容为：本人***未经南安市水头尚好广告经营部杨建福同意，私自偷拿尚好广告的公章去盖，才导致与溪石集团的LED显示屏纠纷，一切后果与尚好广告杨建福无关，由本人***承担一切责任。

6、2015年10月14日，尚好广告的经营者杨建福到南安市公安局水头派出所报警，称其与***是好朋友，但***偷拿”南安市水头镇尚好广告经营部”公章与溪石公司签订合同，并由***个人履行合同，在2015年5月，由***安装的LED出现故障，并将LED拆回维修，因***未能支付给供应商零配件货款，供应商将安装的LED拆走，致溪石公司向尚好广告主张权利。

上述事实有原告溪石公司提供的《LED电子显示屏制作协议》、付款通知书、收款收据，银行汇款凭证；被告尚好广告提供的杨建福在公安机关所作的询问笔录、***出具的声明书复印件及双方当事人在庭审中的陈述为证，可以认定。

综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案所涉合同的一方当事人是否为被告尚好广告？被告尚好广告是否应承担支付经济损失、违约金的责任？

双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。

对上述争议的焦点，本院分析认定如下：

关于公章问题。尚好广告称协议上的公章非经营部公章，但尚好广告经营者杨建福在2015年10月14日向水头派出所报案称其公章被***盗用，与***于2015年10月12日出具的”私自偷拿公章去盖”的陈述相一致，故本院依法认定《LED电子显示屏制作协议》上加盖的”南安市水头镇尚好广告经营部”公章系尚好广告经营所用的公章。

关于合同主体问题。本院认为，溪石公司与尚好广告存在承揽合同关系。首先，2014年7月2日签订的《LED电子显示屏制作协议》的合同乙方为”南安市水头镇尚好广告经营部”，且在抬头处、尾部均加盖有”南安市水头镇尚好广告经营部”的公章，该公章即为代表尚好广告对外进行意思表示的证明，依据该《LED电子显示屏制作协议》，尚好广告与溪石公司之间成立承揽合同关系；其次，即使尚好广告并没有做出过授权***对外订立承揽合同的意思表示，但溪石公司陈述其是在尚好广告的经营场所与***签订的《LED电子显示屏制作协议》，尚好广告的经营范围亦包括广告制作、设计等内容，即LED的制作、安装亦属尚好广告的经营范围，溪石公司完全有理由相信能够持有并使用尚好广告公章的***是尚好广告的员工。基于以上两点，即使***并非尚好广告员工，或没有代理尚好广告对外订立合同的授权，对于***以尚好广告名义与溪石公司所订立承揽合同的效力能够及于尚好广告的主张，溪石公司已完成举证责任。如尚好广告主张该公章的加盖并非其真实意思表示，应负相应的举证责任。尚好广告称《LED电子显示屏制作协议》上的公章系***盗用加盖，但公安机关未对尚好广告的报案予以立案，对尚好广告主张***盗用公章的事实并无刑事认定结论，故本案不适用”先刑后民”的原则，尚好广告关于本案应适用”先刑后民”的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。又，尚好广告的经营者杨建福称其与***是好朋友，也不知道***何时拿了经营部公章，可见尚好广告对公章管理过于松懈，即使***未经许可加盖，尚好广告亦应负管理责任，尚好广告关于其非本案承揽合同一方当事人的主张不能成立，本院不予采信。

关于责任承担问题。《LED电子显示屏制作协议》的双方当事人分别为溪石公司、尚好广告，***并不是本案承揽合同的一方当事人，其实施的民事行为对尚好广告产生法律后果，应由尚好广告承担相应的民事责任。溪石公司与尚好广告之间的承揽合同合法成立，对溪石公司、尚好广告均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。溪石公司支付了本案合同项下的承揽款83625元，在合同的履行过程中，供应商将已安装的LED拆走，尚好广告未能全面履行合同义务，显属违约，溪石公司至今未能实现合同目的，可以确定溪石公司的实际损失为83625元，根据《LED电子显示屏制作协议》关于”违约方负责承担由此给另一方造成的全部损失，并按照每日协议总额千分之五处以罚金”的约定，尚好广告除应赔偿给溪石公司损失款83625元，还应支付相应的违约金，因双方合同中约定的违约金数额确属不合理，而溪石公司未能提供证据证明因尚好广告的违约行为给其造成的实际损失及具体金额，故本院酌情确定违约金按合同总价款83625元为计算基数，自2015年5月1日起计算至法院判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。关于尚好广告抗辩公章被***盗用、***涉嫌犯罪等事由，因公安机关未予正式立案，尚好广告也未提供相关证据予以证明，其自身亦有管理公章不善的责任，其损失可基于表见代理向***主张权利。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告南安市水头镇尚好广告经营部应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给原告溪石集团发展有限公司83652元及相应的违约金（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自2015年5月1日起计算至判决确定还款日止）。

二、驳回原告溪石集团发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3478元，由被告南安市水头镇尚好广告经营部负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　黄振东

代理审判员　　黄文胜

人民陪审员　　吴文明

二〇一七年一月十七日

书　记　员　　陈颖燕

附：引用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。