石河子市沃得消防器材经销有限公司与福建省鑫海安消工程有限公司劳务分包合同纠纷案二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）兵八民一终字第178号

上诉人（原审原告）：石河子市沃得消防器材经销有限公司。住所地：石河子市西一路313-18号。

法定代表人：隋文华。

委托代理人：刘江保，该公司副经理。

委托代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省鑫海安消工程有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城区鹤峰路62号。

法定代表人：李秋英。

委托代理人：郝建勋，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。

原审被告：陈良华，男，1980年1月9日出生。

委托代理人：陈良斌，男，1982年10月18日出生。

上诉人石河子市沃得消防器材经销有限公司（以下简称沃得公司）为与被上诉人福建省鑫海安消工程有限公司（以下简称鑫海公司）、原审被告陈良华劳务分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，与审判员周冬梅、李红敏参加评议的合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人沃得公司的委托代理人刘江保、杨明志，被上诉人鑫海公司的委托代理人郝建勋及原审被告陈良华的委托代理人陈良斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年12月15日，福建莆田昌泰工程有限公司石河子北泉分公司（简称昌泰公司北泉分公司）与被告鑫海公司签订一份建设工程施工合同，约定昌泰公司北泉分公司将其承建的石河子市华泰商贸城南区1#、2#楼和北区1#、2#楼的通风、空调、消防等工程项目交由被告鑫海公司施工，工程开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2013年12月30日，总工期为747天。2013年3月27日，原告与被告鑫海公司项目负责人即被告陈良华签订一份消防安装施工合同书。双方约定：被告鑫海公司将石河子市华泰商贸城南区1#、2#楼和北区1#、2#楼的消防水工程项目交由原告承包完成，承包价款为700000元，承包方式为包工不包料。双方还对其他事项作出约定。后原告与被告陈良华于2013年6月18日签订一份协议书，约定双方一致同意解除2013年3月27日签订的消防安装施工合同。被告鑫海公司已支付原告2013年4月份工资80000元，双方无争议。被告鑫海公司同意暂付原告2013年5月份人工工资150000元。对2013年5月份人工工资有争议部分，双方同意由北郊法律服务所委托鉴定机构对原告实际安装工程量按国家规定的标准及相关规定进行审核确定。如果第三方审计的结果高于被告鑫海公司支出的人工费230000元，则高出部分由被告鑫海公司付给原告；若核算结果低于被告鑫海公司支出的人工费230000元，则低于部分由原告退给鑫海公司。第三方审计的内容为原告实际完成工作量人工工资（不含材料费）。待审计结果出来后，原告和被告三日内按照本协议所定条款结算完毕。2013年7月23日，新疆诚成建设工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）出具一份工程造价咨询报告。鉴定结论为：华泰商贸城南、北区1#、2#号楼消防水工程施工方已完成价款总额为366008元。其中，人工费为351488元，机械费为14520元。庭审过程中，原告认可被告鑫海公司已经支付劳务费230000元，该院予以确认。被告鑫海公司认可被告陈良华系其委派的工程负责人，但对诚成公司出具的工程造价咨询报告不认可，认为原、被告明确约定审计的内容仅为人工工资（人工费），不应当包括各种取费。经该院通知，鉴定人（诚成公司法定代表人）张××出庭作证。张××述称：因原、被告在合同中没有约定人工工资（劳务费）的单价或计算方式，故诚成公司进行鉴定时是将双方签订的消防安装施工合同理解为劳务分包合同从而作出造价报告。因此该鉴定报告中的人工费就存在取费问题。诚成公司在给陈良华的回复中说明，鉴定机构依据定额估价表相关规定计算人工费，按已完成工程量套用定额估价表计算人工数量，人工费单价按定额规定和石河子建设局调差文件规定计取。

另查明：一、2008年4月23日，原告注册成立，其经营范围为消防器材的销售及维修，防火材料的销售。

二、2013年3月21日，住房和城乡建设部、财政部下发《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标（2013）44号）。根据该通知，建筑安装工程费用项目组成调整的主要内容为，建筑安装工程费用项目构成要素划分为人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

原告沃得公司于2013年9月18日向原审法院起诉称：2013年3月27日，原告与被告陈良华签订一份消防安装施工合同书，约定被告陈良华将石河子市华泰商贸城南、北区1#、2#楼消防水工程交由原告施工。合同履行过程中，由于被告陈良华一直拖欠劳务费，双方于2013年6月18日协商解除了合同。经鉴定部门鉴定，原告已施工的工程量为366008元。除被告陈良华已支付的230000元劳务费之外，剩余劳务费136008元未付。请求判令被告给付剩余劳务费并承担案件诉讼费和送达费。

被告鑫海公司辩称：原、被告签订的消防安装施工合同书解除后，双方应按照2013年6月18日签订的协议履行。鉴定机构在审计时将取费计入原告工资不当。被告鑫海公司已支付原告劳务费230000元，超付45776元。原告的诉请没有依据，请求驳回。

原审被告陈良华与鑫海公司的答辩意见相同。

原审法院审理认为：原告沃得公司没有消防施工资质，与被告陈良华签订的消防安装施工合同应认定为无效。2013年，原告与被告陈良华签订协议，约定解除双方签订的消防安装施工合同。该协议中关于人工工资（人工费）的规定及结算等内容属于法律规定的结算条款，不违反法律的相关规定，应认定为有效。庭审中，被告鑫海公司认可被告陈良华系其委托的工作人员，应视为鑫海公司对被告陈良华作为石河子市华泰商贸城南、北区1#、2#楼工程项目负责人身份的追认，故应当认定被告陈良华与原告签订合同系履行职务行为。诚成公司出具的工程造价咨询报告显示，华泰商贸城南、北、区1#、2#楼消防水工程施工方已完成价款总额为366008元。由于原、被告在协议中明确约定因双方对2013年5月份人工工资产生争议，将原告已完成的工程量人工工资进行评估鉴定，故鉴定机构在对华泰商贸城南北、区、1#、2#楼消防水工程进行评估鉴定时将取费计入人工费超出了当事人申请审计的范围，其鉴定结论该院不予采纳。由于被告鑫海公司对诚成公司的工程造价咨询报告附件单位费用汇兑表中所列的人工费、人工费调整、机械费、机械费调整、人材机价差等项目及金额认可，同意按单位费用总表中所列上述项目及金额计算原告的人工工资（人工费），故该院予以确认，诚成公司作出的工程造价咨询报告中所附的单位工程费用汇总表可作为计算原告人工工资（人工费）的参考依据。上述汇总表显示，华泰消防安装工程一至四层的直接费为204578.14元，五层以上的直接费为6757.50元，以上人工费共计211335.64元（不含材料费和取费）。被告鑫海公司已支付原告人工工资（人工费）230000元，超出了其应支付原告人工工资（人工费）数额。因此，原告要求被告给付劳务费的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。由于被告陈良华系被告鑫海公司委派的工作人员，其在经营活动中应当承担的民事责任，依法应由被告鑫海公司承担。原告要求被告陈良华承担责任的请求没有依据，该院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告石河子市沃得消防器材经销有限公司要求被告福建省鑫海安消工程有限公司给付劳务费136008元的诉讼请求；二、驳回原告石河子市沃得消防器材经销有限公司对被告陈良华的诉讼请求。案件受理费3020元、送达费90元，合计3110元（原告已预交），由原告石河子市沃得消防器材经销有限公司负担。

上诉人沃得公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人与被上诉人双方委托评估消防水系统的人工费，应当认定为合同约定的包工不包料中的工钱（即工程款、工资、劳务费）。该工钱的组成为直接费、取费。取费含在双方约定的包工不包料的工钱里。评估报告核算的人工费及相应的取费符合双方合同的约定。二、原审判决将人工费取费部分拨入材料费给了被上诉人，违反了双方合同包工不包料的本意。双方2013年6月18日协议约定明确表示第三方审计的人工工资“不含材料费”，即工程款中剔除材料款，其余费用均系人工工资。该人工工资应当理解为包工不包料中的包含取费的工钱。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案合同虽然无效，但被上诉人对已完工程质量并无异议并接收，故应当按包工不包料的约定支付工钱。被上诉人只是提供材料，并未提供任何施工管理的内容，对因人工费及管理人工发生的取费无权主张。综上，上诉人签订的是包工不包料的建筑工程消防施工合同，被上诉人只是提供材料，上诉人组织施工管理，上诉人不仅要支出直接费即工人工资，还要发生管理费用。双方约定的包工不包料的工钱还包括管理费即取费。原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，判决被上诉人支付劳务费136008元，并承担诉讼费及送达费。

被上诉人鑫海公司在庭审中口头答辩称：从2013年6月18日双方订立的解除协议可以看出，审计和争议的内容实际上是上诉人完成工程量人工工资。《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》（建标（2013）44号）对有关费用项目构成要素已经做出明确划分。有关工程管理技术均由被上诉人公司完成，上诉人没有资质，不存在管理问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。综上，上诉人的上诉理由没有证据证实，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告陈良华的陈述意见与鑫海公司相同。

本院二审查明：本院二审查明的基本事实与原审法院认定的事实一致，各方当事人均无异议，本院予以确认。

另查明：诚成建设造字（2013）723号工程造价咨询报告所附单位工程费用汇兑表（三份）显示，华泰商贸城南、北区1#、2#号楼消防水工程一至四层项目人工费中，规费（包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险金和大型机械检测检验费）为31484.41元；五层以上不在管道井中立管项目人工费中，规费为1317.51元；管道井中立管项目人工费中，规费为1294.82元。以上规费合计为34096.74元。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

本院认为：根据上诉人沃得公司的上诉请求、理由和被上诉人鑫海公司及原审被告陈良华的答辩和陈述意见，本案的争议焦点为：沃得公司主张支付劳务费136008元的上诉理由是否成立。沃得公司与原审被告陈良华签订的消防安装施工合同，经鑫海公司事后对陈良华身份的追认，可视为沃得公司与鑫海公司之间签订的合同。虽然沃得公司未取得消防施工、安装资质，但其与鑫海公司签订的是“包工不包料”的劳务分包合同，原审判决认定该合同无效，缺乏法律依据，本院予以纠正。沃得公司与鑫海公司协议约定对已完成的工程量人工工资（人工费）进行评估鉴定，并按鉴定结果进行结算，双方理应按约定履行各自的义务。诚成公司根据双方的委托，对已完成的工程量人工费作出的明确的鉴定结论，应当作为双方结算劳务费时的参考依据。原审法院关于鉴定机构将取费计入人工费超出当事人申请审计的范围的理由缺乏相应依据，不能成立，本院予以纠正。本案鉴定结论确定的人工费为351488元，其中包括规费34096.74元，因沃得公司并未提供相应证据证实已实际产生了该部分费用，故应将该部分费用从人工费中减除。因此，鑫海公司应支付沃得公司人工费共计317391.26元，扣除已付沃得公司人工费230000元，还应支付剩余人工费87391.26元。原审判决参照工程造价咨询报告中的直接费认定沃得公司应得的劳务费，并根据核算结果对沃得公司的诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。沃得公司的部分上诉理由成立，对其请求支付剩余劳务费136008元的上诉请求，本院予以部分支持。

综上，原审判决认定主要事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第3450号民事判决第二项，即：驳回原告石河子市沃得消防器材经销有限公司对被告陈良华的诉讼请求；

二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第3450号民事判决第一项，即：驳回原告石河子市沃得消防器材经销有限公司要求被告福建省鑫海安消工程有限公司给付劳务费136008元的诉讼请求；

三、被上诉人福建省鑫海安消工程有限公司于判决生效后十日内支付上诉人石河子市沃得消防器材经销有限公司劳务费87391.26元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3020元，送达费90元，合计3110元；二审案件受理费3020元。以上费用合计6130元（石河子市沃得消防器材经销有限公司已预交），由上诉人石河子市沃得消防器材经销有限公司负担2191元，被上诉人福建省鑫海安消工程有限公司负担3939元（与判决第三项同期给付上诉人石河子市沃得消防器材经销有限公司）。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨新宝

审 判 员　周冬梅

审 判 员　李红敏

二〇一四年四月二十九日

代书记员　陈　丽