淮安市九州置业有限公司与上海瑞泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）淮中民终字第0203号

上诉人（原审被告）上海瑞泰建筑工程有限公司。

法定代表人李亚新，该公司董事长。

委托代理人崔小峰，上海市君悦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）淮安市九州置业有限公司。

法定代表人花红丽，该公司总经理。

委托代理人黄鑫，江苏维世德（盱眙）律师事务所律师。

上诉人上海瑞泰建筑工程有限公司（以下简称瑞泰建筑）与被上诉人淮安市九州置业有限公司（以下简称九州置业）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2013年10月27日作出（2013）盱管民初字第0158号民事判决。上诉人瑞泰建筑不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人瑞泰建筑的委托代理人崔小峰、被上诉人九州置业的委托代理人黄鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2007年9月8日，原告的盱眙分公司与被告的淮安分公司签订了一份建设工程施工合同，约定将涉案工程发包给被告的淮安分公司施工，同日，被告的淮安分公司出具一份委托书，委托倪大华“全权负责项目工程安全、质量、工期、债务、工地文明施工、创优等事宜”。2007年9月15日，被告的淮安分公司开始施工，施工过程当中双方开始走招投标程序。2008年5月26日，盱眙县招投标中心向被告瑞泰建筑发出中标通知书，同日，原告的盱眙分公司与被告瑞泰建筑签订了一份建设工程施工合同，并在盱眙县城建局备案，该合同约定：1、工程承包范围为盱眙县管镇镇分金亭商贸城3、6、9、11、13号楼土建、水电施工，2、合同总价款6431872.02元。工程施工至2009年5月5日，原告的盱眙分公司向被告发出解除合同通知书。2009年6月26日，原、被告双方经结算，并由被告的淮安分公司负责人刘长发签字认可被告已收到原告各类款项4413140元。2009年7月8日，淮安永盛建设工程项目管理有限公司出具了对涉案工程的现场勘察报告。2009年7月10日，盱眙县公证处对涉案工程在建现状进行了证据保全，并出具了公证书。2010年1月，被告在淮安市中级人民法院对原告提起诉讼，要求原告给付其工程款660万元，案件审理过程中，在淮安市中级人民法院的主持下，委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对被告已完工程量进行造价鉴定，并作出了淮建银鉴（2010）013号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：由上海瑞泰建筑工程有限公司施工的分金亭综合商城3#、6#、9#、11#、13#楼已完项目的工程造价为3896355.73元，该鉴定报告的鉴定说明中载明该鉴定结论未扣除施工中所耗用的水、电费用。鉴定报告出具后，瑞泰建筑撤回了对九州置业的起诉。

原告九州置业诉称，2007年9月8日，原告的盱眙分公司与被告的淮安分公司签订了一份建设工程施工合同，约定（1）由被告的淮安分公司承建原告的盱眙分公司位于盱眙县管镇镇分金亭综合商城3#、6#、9#、11#、13#楼的建设工程，（2）计价方式为固定价每平方米632元，（3）开工日期为2007年9月15日，150个晴天完工。合同签订后，被告的淮安分公司委托倪大华为项目负责人，全权负责分金亭综合商城项目。2009年4月份，被告的淮安分公司擅自停工，原告的盱眙分公司两次向被告及被告的淮安分公司发函，要求继续履行建设工程施工合同，被告均未理睬。2009年5月5日，原告方向被告方发出解除合同通知书，被告的淮安分公司负责人签收。2009年6月20日，原告的盱眙分公司向盱眙县公证处申请对被告的淮安分公司所建分金亭项目的建设情况进行证据保全，盱眙县公证处出具了（2009）淮盱证民内字第380号公证书。至此，原告的盱眙分公司已经向被告的淮安分公司支付工程款4413140元，又支付了钢管、扣件租金及损失203287.53元，支付了被告建筑用水电费37610元，合计共支付款项4654037.53元。2010年1月份，被告在淮安市中级人民法院对原告提起建设工程合同纠纷的诉讼，要求原告方给付其工程款660万元。后在淮安市中级人民法院的主持下，委托中国建设银行股份有限公司淮安分行工程造价咨询中心进行被告方已完工程量的造价鉴定，并作出了淮建银鉴（2010）013号工程造价鉴定报告书，被告方已完项目的工程造价为3896355.73元，未扣除水、电费用。被告方接此鉴定报告后，在淮安中院于2011年2月17日开庭后向法院撤回了对原告的诉讼。显然，原告方多支付了被告方工程款757681.80元，被告方应返还，还应承担占用期间的利息163091元，合计920772.80元，故请求法院判决被告返还原告多支付的工程款及利息920772.80元，被告承担本案诉讼费用。

被告瑞泰建筑辩称，1、原告未提供证据证明已付工程款4654037.53元，其中扣件、钢管租金与被告无关，政府指定原告给付的个人工资不属于工程款；2、原告申请公证处对证据进行保全后，意味着双方对争议工程已结算完毕；3、该案已过诉讼时效。

原审认为，原、被告之间签订的备案建设工程合同合法有效，应受法律保护。被告承建原告工程施工未完，双方即终止了合同的履行，且经双方结算，施工过程中，原告共给付被告各类款项4413140元，而经鉴定被告施工完成工程量价值3896355.73元，超出部分516784.27元应予以返还。原告诉称尚代被告垫付了钢管等租金及损失203287.53元，但现有证据只能说明高青春个人垫付了部分钢管等租金，故对原告该诉求不予支持。原告还诉称代被告垫付水电费37610元，但原告提供的证据不能证明该费用由原告垫付，故对该诉求不予支持。原告诉求多给付工程款的利息，无法律依据，不予支持。被告辩称原告未提供证据证明已付工程款4654037.53元，其中扣件、钢管租金与被告无关，政府指定原告给付的个人工资不属于工程款，因双方于2009年6月26日出具的结算清单载明已付款项为4413140元（其中包含钢管租金130000元、上访人员工资715493元），且在淮安市中级人民法院的庭审笔录中，被告对接收该款项也予以认可，故对被告的辩称不予采信。被告辩称淮建银鉴（2010）013号工程造价鉴定报告书中部分造价明显低于成本价，要求重新鉴定，因该鉴定是本案诉前在淮安市中级人民法院组织下，由原、被告双方共同选定的具有相应资质的鉴定机构对涉案工程作出的鉴定结论，现被告要求重新鉴定，不予支持。被告辩称该案已过诉讼时效，原审法院认为该案诉讼时效应从被告在淮安市中级人民法院撤回起诉时计算，至原告诉至原审法院，尚未过两年诉讼时效，故对该辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十三条、第九十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十一条之规定，判决：被告上海瑞泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告淮安市九州置业有限公司516784.27元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13008元，由被告负担8968元，原告负担4040元。

一审判决后，瑞泰建筑不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人累计给付上诉人各类款项4413140元，无事实依据，缺乏最基本的证据佐证。被上诉人主张退还多付的工程款，首先应证明其实际已支付的款项金额。被上诉人提交的有关付款事实的证据为一张2009年6月26日手写的结算表及数十张落款为倪大华、付款方为高青春的收据，这些根本无法证明被上诉人实际付款4413140元。本案中，如果款项真实支付，不管是公司对外支付，抑或个人对外支付，必然有汇款凭证或提款凭证，但被上诉人未能提供任何付款凭证。涉案工程系倪大华借用上诉人的淮安分公司的名义办理工程招投标，全部工程施工事宜均由倪大华个人负责，全部工程款也由倪大华个人收取，如果存在多付工程款的情况，被上诉人理应向实际施工人倪大华主张退还。上诉人对倪大华收款情况并不知晓，在此情况下，被上诉人更应向法庭提交充分、完整的付款凭证。被上诉人在一审中向法庭提交的四十余张倪大华出具给高青春的收条，这些收据显示全部的付款行为发生在高青春与倪大华之间，该二人系工程款的支付方和收取方，且未出庭接受质证，无法核实条据的真实性。被上诉人对外支出任何款项均应从公司的银行账户中进行，并进行财务记载，不可能由某个个人对外付款四百多万元。除非高青春本人确认，由其个人对外支付的款项依法也不可以算作被上诉人对外支付的工程款。全部收据汇总后的数额仅为3500136.97元，上访人员工资支出715493元并未提供证据，即使加上上访人员工资，也仅为4215629.97元，与被上诉人主张的已付款4413140元并不一致。有若干张收据显示一次给付工程款数十万元，现实中，如此大额的款项不可能以现金方式给付。2008年7月29日的一张收据内容为管镇建筑营业税405207.97元，而建筑营业税为建筑营业收入的3%，即便按照被上诉人主张的4413140元工程款，建筑营业税应为132394.20元，被上诉人却计算了272813.77元，该项差额依法应从被上诉人主张的金额中扣除。2009年6月26日手写结算表中内容表述的并非工程款支付情况，而是显示材料款、钢管扣件款等款项的对外支出。倪大华收取工程款历经两年多时间，上诉人的淮安分公司负责人刘长发无从知晓每一笔付款情况，其在倪大华并未在场情况下的签字并不成立，其中一笔6万元由刘长发个人收取，故存在刘长发个人基于不正当利益配合被上诉人签字确认的嫌疑。刘长发的签字违背客观事实及常理，并不作数；二、一审判决无视淮建银鉴（2010）013号《工程造价鉴定报告书》中的数据严重背离客观实际，无视上诉人提出重新鉴定的合法请求，明显错误。被上诉人要求上诉人退还多付工程款的依据为该鉴定报告，但该鉴定报告中的价格明显失实，上诉人在2010年10月收到该鉴定报告时即向法庭提出了异议。上诉人与被上诉人在该鉴定案件中就按定额计价还是按固定价计算存在争议，当时合议庭表示合议后再定，因上诉人在该案中撤诉，故法院并未对该份鉴定报告给出定论性意见。涉案工程系倪大华借用上诉人的淮安分公司的资质办理招投标，合同依法应无效，根据法律规定，合同无效且工程未竣工的，无效合同中所约定的计价方式不应作为工程造价鉴定的依据；三、涉案工程系倪大华借用资质承建，建设工程施工合同依法归于无效，如存在多付工程款的事实，依法应向实际施工人倪大华主张，一审法院依法应主动追加倪大华为被告；四、被上诉人提起本案诉讼已超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。被上诉人在2009年5月5日书面通知解除合同后，立即委聘淮安永盛建设工程项目管理有限公司进行现场勘查，并由盱眙公证处进行公证，被上诉人有条件、有能力及时核实未完工程的实际造价，即被上诉人在解除合同之日起就应该知道自己的权益被侵害，其应在2011年5月5日前提起诉讼。2009年6月26日，被上诉人召集多方人员就涉案工程清场事宜进行商谈、确认，从此时开始计算诉讼时效，其应在2011年6月26日前提起诉讼。被上诉人主张退还多付工程款是以淮建银鉴（2010）013号《工程造价鉴定报告书》为依据，该份鉴定报告形成于2010年9月27日，被上诉人在2010年10月份就已经明知了工程造价鉴定结果，明知了多付工程款的事实，从此时开始计算诉讼时效，其应在2012年10月份提起诉讼。无论依据上述任何时间节点，被上诉人在2013年4月下旬提起诉讼，均已超过了法定诉讼时效。一审判决认为本案诉讼时效应从瑞泰建筑撤回起诉时起算，系对诉讼时效法律条文的理解偏差。综上所述，一审判决认定事实错误，采纳证据不当，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人九州置业答辩称：一、一审判决认定被上诉人支付上诉人工程款4413140元正确，上诉人的淮安分公司的负责人刘长发与被上诉人的盱眙分公司的负责人高青春在2009年6月26日对已支付工程款4413140元进行了对账确认，所签订的结算清单具有证明力。在上诉人起诉被上诉人的案件中，上诉人对被上诉人已支付工程款4413140元亦进行了确认；二、倪大华系受上诉人的淮安分公司的委托具体负责涉案工程的建设事宜，其可以代表上诉人行使权利、履行义务，产生的法律后果应由委托人承担。上诉人在2010年3月份以原告身份对被上诉人提起支付工程款诉讼，表明上诉人对倪大华承建工程的认可。刘长发系上诉人的淮安分公司的负责人，其有权收取工程款6万元。高青春作为被上诉人的盱眙分公司的负责人具体负责涉案工程的建设事宜，其在该工程中对上诉人的付款，当然是被上诉人的付款。涉案工程的纳税主体是上诉人，其如果认为多缴了建筑营业税，可以向税务部门主张退税。2009年6月26日结算清单中的材料款、钢管扣件款都是上诉人在该工程中应支付的款项，后由被上诉人代为支付，这也得到了上诉人的淮安分公司的认可；三、淮建银鉴（2010）013号《工程造价鉴定报告书》系在上诉人起诉被上诉人案件中，由双方选定的有鉴定资质的机构所作出，该鉴定报告经过了质证，上诉人亦曾表示认可。即使涉案工程施工合同无效，但对工程价款的约定也是有效的；四、从上诉人撤回对被上诉人的起诉至被上诉人提起本案诉讼，没有超过两年，不存在诉讼时效问题。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明，2007年9月8日，瑞泰建筑淮安分公司所递交的投标承诺书及意向性协议中载明，报价方式为单位造价即建筑面积每平方米多少元。2007年9月9日，瑞泰建筑淮安分公司与倪大华签订了一份内部承包协议，约定瑞泰建筑淮安分公司将承接的涉案工程内部承包给倪大华。涉案工程的实际施工人为倪大华。2008年6月18日，九州置业盱眙分公司与瑞泰建筑淮安分公司签订了一份协议书，载明因双方先后签订了两份分金亭商贸城建设工程施工合同，为保证合同的有效性和真实性，双方一致同意以2007年9月8日签订的合同为准。

二审还查明，在本院审理的（2009）淮中民一初字第0076号案件中，本院于2011年2月17日开庭组织双方当事人对工程造价鉴定报告进行质证，九州置业对鉴定结论无异议。瑞泰建筑于2011年3月10日向本院申请撤回对九州置业的起诉，本院于同日裁定准许其撤回起诉，并向双方当事人送达了民事裁定书。2013年2月6日，九州置业向原审法院预交了本案一审诉讼费。

本案争议焦点为：一、本案工程价款应当如何确定；二、九州置业已付工程款数额应当如何确定；三、九州置业主张权益有无超过诉讼时效。

本院认为，一、关于本案工程价款应当如何确定问题。在瑞泰建筑起诉九州置业给付工程款一案中，根据双方所签订的建设工程施工合同、投标文件等，经本院委托司法鉴定，涉案工程造价鉴定为3896355.73元。瑞泰建筑主张工程造价鉴定数据失实，要求重新鉴定，证据不足，一审法院未作重新鉴定，将工程造价鉴定结论确定为工程价款，并无不当。同时，即使双方所签订的建设工程施工合同无效，但亦并不影响合同中有关计价方式约定的法律效力。

二、关于九州置业已付工程款数额应当如何确定问题。刘长发系瑞泰建筑淮安分公司的负责人，其在2009年6月26日结算单中签字确认涉案工程已付工程款为4413140元，该行为属于履行职务行为，此外，在瑞泰建筑起诉九州置业给付工程款一案中，刘长发作为瑞泰建筑特别授权委托代理人对上述已付工程款数额再次予以了认可，其一系列行为所产生的法律后果应由瑞泰建筑承担。瑞泰建筑认为九州置业应向实际施工人倪大华主张退还多付的工程款，原审法院应追加倪大华为本案被告。鉴于瑞泰建筑淮安分公司将其承接的涉案工程内部承包给倪大华，违反了法律规定，由此产生的不利后果应由其自身承担。原审法院未追加倪大华为本案被告，迳行判令瑞泰建筑退还九州置业多付的工程款，符合法律规定，并无不当。

三、关于九州置业主张权益有无超过诉讼时效问题。根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，九州置业知道或者应当知道权利被侵害之日应为2011年2月17日，其向原审法院实际主张权利之日应为2013年2月6日，尚未超过两年，九州置业向瑞泰建筑主张退还多付的工程款，符合法律规定。

综上所述，上诉人瑞泰建筑的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8968元，由上诉人上海瑞泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

审　判　员　　李前兵

代理审判员　　许银朋

二〇一四年五月六日

书　记　员　　仲瑶瑶