某某、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁民再594号

抗诉机关：山东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：***，男，1962年10月2日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：段长烁，河北段长烁律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：***，男，1975年3月18日出生，汉族，现住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：潘丽萍，山东正之源律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：山东信德置业有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路26号齐鲁商厦2号楼1407室。

法定代表人：孔祥光，董事长。

委托诉讼代理人：周丽晔，山东隆泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘帅，山东隆泰律师事务所实习律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：临沂桃源房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路130号。

法定代表人：张现行，总经理。

委托诉讼代理人：高守颂，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：蔺耀永，山东兰友轩律师事务所律师。

申诉人***因与被申诉人***、山东信德置业有限公司（以下简称“信德公司”）、临沂桃源房地产开发有限公司（以下简称“桃源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终93号民事判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2020]370000000106号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗76号民事裁定，提审本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、刘皓出庭履行职务。申诉人***及其委托诉讼代理人段长烁，被申诉人***的委托诉讼代理人潘丽萍，被申诉人信德公司的委托诉讼代理人周丽晔、刘帅，被申诉人桃源公司的委托诉讼代理人高守颂、蔺耀永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省人民检察院认为，临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终93号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案中当事人争议的关键问题在于，***完成的阳光维也纳建设工程9#、11#、13#及部分院墙的施工工程量及工程价款多少。***与信德公司于2007年10月1日签订的《建筑工程施工协议书》中约定合同价款暂定为650元/平方米，对于***完成的实际施工工程量，临沂恒正有限责任会计事务所出具的临恒会基审字（2012）第007号司法鉴定报告书及山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的鲁鸿建审字（2012）第091号司法鉴定报告书中现场签证、设计变更等材料说明，信德公司对设计图纸进行了变更，双方对于***施工队承包的9#、11#住宅楼工程造价为2938950.71元、13#楼造价1810195.05元均无异议，可以确认。除了上述双方当事人认可的工程造价款外，***还主张施工用钢材、模板、人工费等上调部分工程造价9#楼、11#楼755435.22元、13#楼349969.79元，该款虽然系***单方举证费用，但由以下系列证据印证，应当认定为涉案工程款项。一、《阳光维也纳社区工程施工情况汇报材料》系信德公司阳光维也纳社区项目部于2008年7月31日制作的向桃源公司汇报材料。该材料“材料使用情况”记载“因钢材供货商提供的线材、圆钢不合格超重21.8（此数据经过技术监督部门检测结果），使我单位超用钢材达350吨”。二、《关于调整阳光维也纳社区工程消耗量定额中的综合工日单价的申请》系信德公司阳光维也纳社区项目部于2008年5月14日制作的向桃源公司汇报材料。该申请中记载：“2008年年初，由于临沂市建筑大面积开发，南坊、罗庄、河东等各处用工均出现供不应求现象，导致人工费用价格大幅上涨，如:工地零工单价均涨至每天70-90元，其他工种价格也大幅上涨。”“由于工程造型复杂，图纸不配套，造成边施工，边修改设计的局面，目前项目部各施工队都面临着原材料、设备租赁、人工费价格大幅上涨及施工材料无法周转利用的施工压力，如再不采取有效措施，项目部各施工队都将无法正常施工，造成大面积停工。”三、法院依法调取的存放在临沂市罗庄区住房和城乡建设局关于信德公司与桃源公司报送的阳光维也纳工程小区4-26号楼及会所的总包工程（结算）审核定案书（报送时间为2012年12月16日，由桃源公司与信德公司加盖公章确认，并有工程造价单位及造价师盖章），该证明注明工程名称为阳光维也纳4-26#楼及会所，合同价款为2160万元，结算造价67393431.84元。法院向临沂市罗庄区住房和城乡建设局调取的临沂市建设工程价款结算登记证明（登记证号为20130401号，登记证明上加盖桃源公司与信德公司及登记管理部门的印章，报送时间为2013年3月26日），该证明注明结算造价为67393431.84元，已支付工程价款60882914.94元，尚欠工程款为337万元。桃源公司对该审核定案书中确定结算造价67393431.84元予以认可，并提供38笔付款凭证。四、***诉桃源公司建设工程施工合同纠纷一案中，临沂市罗庄区人民法院于2017年3月20日作出（2016）鲁1311民初2432号民事判决，该院审理查明：“***与桃源公司共同确认上述工程中总包工程造价为94814754.81元，部分室外工程造价为6042690元，共计100857444.81元。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在工程实际价款与原合同约定的价款2160万元差距巨大，足以证明施工过程中有巨大超支，且***、信德公司、桃源公司无相反证据推翻***主张的情况下，二审法院对上调部分的工程款不予支持明显不当。

***同意抗诉意见。其抗诉申请书称，一、一审法院向临沂市罗庄区住房和城乡建设局调取的临沂市建设工程价款结算登记证明（登记证号为20130401号）应是各方对合同履行情况和工程造价的总结，也是各方真实意思表示，具有法律拘束力，二审法院认定该“结算登记证明”无效错误。二、原审中***举证的施工费用增加共计1930717.7元是合法有效的证据，且***与***已办理供材认可签字书，工程材料涨价等变更增加的费用应该支付给***。***提交的证据足以证明上述费用属于实际支出，完全合法。三、司法鉴定部门在对***施工的工程量进行鉴定评估时完全忽视了***多次提出工程量变更增加和大量工程签证资料被***、信德公司、桃源公司合伙隐藏拒不提供的事实，整个社区工程合同价为2160万元，最后审计结算造价达10085万元，足以说明司法鉴定报告没有公平公正地反映实际工程结算造价。四、***是实际施工人，所施工建设工程已经验收合格，法院判决工程款造价13%的管理费过高，利益失衡。五、信德公司滥用诉权导致***额外支出的7万元鉴定费应由信德公司负担，原审判决该费用另案处理错误。六、（2016）鲁1311民初2432号案件相关材料可证实***、信德公司、桃源公司合伙作假藏匿真实工程结算资料的事实，申请法院调取该案判决及相关材料。

***辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。对于***完成的阳光维也纳相关工程，已经临沂恒正有限责任会计司法鉴定报告(2012)第007号司法鉴定书以及山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的(2012)第091号司法鉴定报告书所确认，并且该数额不存在争议，应予以认定。在此基础上，二审法院扣除相关费用后，剩余款项判决予以返还。二、抗诉机关认为***主张的施工用钢材、模板、人工费等需要进行上调不能成立。1.对于模板问题。***与***签订的《建筑工程施工协议书》第六条第6款约定:无论本工程施工采用哪种模板及支撑，一律按照消耗量定额中钢模板、钢支撑标准结算。因此***的模板上调请求不应支持。2.对于钢材问题。首先，为了防止甲供材争议，在***与***签订的《建筑工程施工协议书》第八条第3款双方明确:由甲方供应的设备及材料质量与乙方负责控制和监督，如甲方供应的材料质量达不到质量要求，乙方有权拒绝使用，但是乙方一旦使用，即视为认可了其质量标准能满足质量要求并承担相应的责任。按此约定，***如果发现不符合质量标准，享有拒绝使用的权利，但却未及时提出，如果有损失的话也应由其自行承担。其次，抗诉机关认为信德公司阳光维也纳社区项目部于2008年7月31日制作的向桃源公司的汇报材料中记载了因钢材供货商提供的线材、圆钢不合格超重21.8而认定应于进行工程造价调整错误。对于钢材是否具有不合格情形，应当由专门的具有资质的机构来认定，而并非由一份汇报材料来认定。再次，***应当对钢材部分或者全部超标超重进行举证，但其并未履行举证义务。二审法院不予以认定正确。3.对于人工费调整问题。在***与***签订的《建筑工程施工协议书》第六条第3款中明确，人工单价按28元/工日。并且，双方在鉴定过程中共同认可合同约定计价采用2003年《山东省建筑安装工程量计算规则》及2006年《山东省建筑安装工程价目表》，并未提出变更更改，且在鉴定前的施工过程中提出的申请报告未得到桃源公司认可。因此要求人工费上调没有法律依据和合同依据，应以双方合同为准且以鉴定过程中共同确认的鉴定依据进行。三、抗诉机关依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条认为在实际价款与原合同约定差距巨大情形下就必然应对工程价款进行调整逻辑不通，抗诉理由不成立。一、二审诉讼过程中，***应当对自己提出的主张提供证据。***所主张的证据均系其单方举证，在***、信德公司、桃源公司不认可的情形下，不具有证据的效力。对此，二审判决书中予以论述，即驳回的原因系证据不足，并且二审法院明确“在补充证据后另行主张”。对抗诉事项，如果***有新证，应当另行起诉，而非通过抗诉程序。

信德公司辩称，一、对拖欠工程价款的支付责任应当依照法律或者合同约定确定。对信德公司与***之间存在的挂靠关系，相关法律及司法解释只是明确了如何确定诉讼主体，对挂靠人与被挂靠人对第三人应当如何承担责任并没有明确规定。简单地以信德公司出借资质，而认定其主观上存在重大过错，即应当承担连带清偿责任，缺乏法律依据。二、信德公司虽然作为总承包人与桃源公司签订《建设工程施工合同》，但并未实际参与施工，未参与***的对外发包，亦未根据工程利润进行分成。***与信德公司之间不存在任何直接的法律关系，要求信德公司承担连带清偿责任缺乏事实基础。三、信德公司与***不存在合同关系，***请求信德公司承担责任，不符合合同相对性。***参与涉案工程系基于和***签订的合同，与信德公司不存在合同关系，且本案不存在可以突破合同相对性，直接要求信德公司承担责任的法定情形。

桃源公司辩称，一、桃源公司不是案涉***以信德公司名义与***签订的《建筑工程施工协议书》合同相对方，不是本案适格被告，依法应驳回对桃源公司的起诉。***起诉的主要证据《建筑工程施工协议书》系其与***订立，桃源公司不是合同当事人，***起诉桃源公司没有合同事实和法律依据。二、***是案涉阳光维也纳工程的实际施工人，***无法律依据以实际施工人身份要求桃源公司承担责任。***起诉桃源公司和信德公司纠纷的案号（2017）鲁13民终2498号判决以及其它相关案件，均认定***是阳光维也纳工程的实际施工人，***以实际施工人身份起诉桃源公司，没有法律和事实依据。三、***对桃源公司的工程款债权已经全部执行完毕，桃源公司对***、信德公司不存在未清算的工程款，也无需向他人承担对信德公司或***未清算的工程款范围内连带责任。***申请执行桃源公司的阳光维也纳建设工程施工合同纠纷案件，终审判决桃源公司应支付***工程款5650997.58元及相应阶段的利息，进入执行程序后法院累计自桃源公司扣划款项9193480.23元，已经对***在桃源公司基于生效判决的工程款债权执行完毕，桃源公司已经不欠付实际施工人***工程款项，也不欠付信德公司款项。即便***是实际施工人，其可以依据2021年1月1日废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六规定主张权利，桃源公司也无需为***、信德公司的债务承担任何责任。综上，桃源公司不是***起诉案件的适格被告，所欠付的实际施工人***生效判决确认的工程款债权已经被执行完毕，不应为***、信德公司的债务承担任何责任。请求依法驳回***对桃源公司的起诉，或者驳回***对桃源公司的诉讼请求。

***向一审法院起诉，请求依法调解或判令***、信德公司、桃源公司支付拖欠工程款110万元及利息。诉讼过程中增加诉讼请求至2311574.56元及利息。

一审法院认定事实：2007年5月10日，桃源公司作为发包人，信德公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》（合同编号为GF-1999-0201）,合同约定：信德公司承揽桃源公司开发的阳光维也纳工程项目，工程地点为临李公路东侧（原东高都煤矿），工程内容为土建、安装及其他配套设施，合同工期总日历天数180天，合同价款为2160万元。***借用信德公司建筑资质，承揽了桃源公司开发的阳光维也纳工程项目。2007年10月1日，***以信德公司名义与***签订《建筑工程施工协议书》一份，协议的主要内容为：“甲方：信德公司乙方：***……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称阳光维也纳小区9#、11号#、13#及部分院墙，工程地点临沂市临李公路东侧（原东高都煤矿），工程内容土建工程（总共建筑面积平方米）。二、承包范围：按工程图纸设计土建工程的施工。合同工期：开工日期2007年10月1日，竣工日期2008年5月1日，合同工期180天。工程开工日期以现场开工报告日期为准。三、工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）暂定元（人民币）（小写）650元/平方米。六、工程结算1.计价依据本项目核算采用现行的2003年《山东省建筑安装工程消耗定额》《山东省建筑安装工程量计算规则》和2006年《山东省建筑安装工程价目表》，并执行本合同签订前的现行有关文件。工程建设过程中如遇定额、计价办法等更换或政策性调整时，均不再进行更换和调整，自本合同签订后新增的各类调整文件一律不再执行（本工程相关的定额缺项子目可以套用补充定额）。2.取费标准和管理费用甲方与乙方结算按照工程自身类别，执行与2003年消耗量定额相配套的项目费用构成及计算规则取费。乙方向甲方缴纳工程结算总价13%的管理费（税金、材料检验试验费、意外伤害保险、施工技术资料费等管理费以外的费用均由乙方承担，由甲方从与乙方结算造价中代扣代缴）。地方材料价格执行山东省2006年价目表单价结算。3.土建、装饰人工单价按28元/工日；机械台班执行山东省2006年价目表单价。本工程钢筋、水泥、木材、商混等由甲方采购供应，甲方按与建设单位签证的价格与乙方进行结算，因甲方供材料引起的工程质量问题，责任由甲方承担。4.工程材料试验费用按工程造价3‰由甲方代扣代缴，意外伤害保险费按建筑面积1.0元/平方米由甲方代扣代缴，施工水电费按表计量，由甲方代扣代交……七、工程款支付方式1.甲方向乙方提供主要材料，不另拨付预付备料款。2.工程完成到±0.000标高时（±0.000指标准层首层楼地面标高）按已完工程量的70%拨付首笔工程进度款，主体二层封顶后拨付已完成工程量的70%的工程款，主体工程完成并通过验收合格后拨付已完成工程量的70%工程款，内外装饰装修工程全部完成并通过初步验收合格后拨付已完工程量的70%的工程款。3.工程价款结算方式，分两次进行，即工程竣工验收交付使用后甲方组织结算审核，审核完成后30日内，扣留工程总价的5%为工程质量保证金后将剩余工程款一次性付清。4.工程质量保证金待各分部工程保修期满后不计利息分别按规定期限分批返还。八、材料供应1.土建、装饰工程所用设备由甲方供应，主要材料及商品混凝土等由甲方另行招标确定价格并负责采购。2.地方材料由甲方统一与地方供应商签订购销合同，其价格按市场价格，由甲方负责按拨款比例进行结算……九、工程竣工交付1.本工程竣工验收后45日内乙方将结算书交给甲方，甲方自收到之日起180日内予以确认定案，逾期无正当理由不予定案视为自动认可……3.本工程施工技术资料由甲方专人负责，其费用按建筑面积1.5元/平方米计取……甲方（签章）：***乙方（签章）***。

2007年10月1日，***与***签订建筑工程施工协议后，***组织施工人员进入场地进行施工，施工期间，由于被告未能按时拨付工程款、建筑材料供应不及时，以及施工人员窝工、天气影响等原因，致使工程未能按期完工。2009年5月13日，***以信德公司阳光维也纳项目部的名义（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程施工协议书补充条款》，主要内容为：甲方信德公司阳光维也纳项目部乙方***为明确甲乙双方的权利和义务，确保阳光维也纳项目建筑工程竣工验收交付使用，特签订本补充条款。该补充条款作为2007年10月1日签订的《建筑工程施工协议》（以下简称“补充协议书”）的完善与补充，与“补充协议书”具有同等法律效力，本补充条款与“施工协议书”不一致的内容，以本条例为准。一、施工期限本工程定于2009年7月10日竣工，乙方必须保证不迟于2009年5月15日前进场复工，并确保如期竣工验收交付使用。二、施工组织；三、工程拨款1.自进场复工之日起计算，甲方按每月完成的形象进度工程量向乙方拨付工程款，比例为应付工程款的80%。2.工程竣工验收后，甲方根据“施工协议书”组织结算审核，结算审核完毕后5日内，甲方向乙方付款至应付工程款的95%。四、违约责任1.如乙方不按期进场复工，或不能保证按期交工，甲方有权随时将剩余工程另行发包，乙方必须立即无条件退出，并承担由此造成的一切责任和间接损失。同时，甲方将根据“施工协议书”追究乙方的违约责任。2.对另行发包的工程内容，甲方将根据现行市市场价格单独与继续施工的承包单位进行结算，并从应付乙方的结算价款中扣除工程款。现行市场价格高于原合同价的部分由乙方全额承担。五、奖励措施……六、其他……甲方：***乙方：***2009年5月13日。

补充协议签订后，***再次组织施工人员进入场地施工，施工期间，***以阳光维也纳项目部负责人身份参加与工程建设方与桃源公司的交涉（主要包括建筑材料的消耗、工程进度情况汇报等）事宜，桃源公司（甲方）供应材料，供应建筑材料款共计2408688.61元。***自开始施工至本案法庭辩论终结为止，从***处支取工程价款101万元，信德公司支付***工程价款84000元（在本案审理期间，于2013年春节前支付的84000元）。涉案工程已交付建设方，外墙已粉刷完毕，达到竣工验收条件。2012年11月27日，桃源公司、信德公司及山东地矿开元勘察施工总公司（工程的勘察单位）、临沂市规划建筑设计研究院（工程的设计单位）、山东天平建设工程监理有限公司（工程的监理单位）五单位共同向建设部门报送工程验收材料，五单位对工程质量的评价均为合格，各单位均有负责人签名并加盖各公司的公章。

信德公司于2009年10月23日作为原告向法院提起诉讼[案号为（2009）临罗民一初字第2170号]，要求***支付3万元违约金，该案与本案合并审理后，在审理过程中，信德公司于2013年3月13日申请撤回起诉，原审法院作出（2009）临罗民一初字第2170号民事裁定书，予以准许。在（2009）临罗民一初字第2170号案的审理过程中，因双方当事人对案件所涉工程的第9#、11#、13#楼的工程量和工程的造价等事项未达成一致，基于案件需要及双方当事人申请，法院于2011年8月31日依法委托山东鸿诚建设项目管理有限公司及临沂恒正会计师事务所对***施工的工程价款进行鉴定评估。庭审过程中，双方当事人同意按该评估报告确定工程量及价款。评估报告的内容为：临沂恒正会计师事务所于2012年5月16日对9#楼、11#楼工程做出临恒会基审字（2012）第007号《司法鉴定报告书》一份，该报告书的鉴定结果为：根据施工图纸、建筑工程施工协议书、建筑工程施工协议书补充条款、设计变更等有关资料，***施工队承包的第9#、11#住宅楼工程造价合计为2938950.71元；三、信德公司单方举证资料：***施工队9#、11#楼未完成工程量等下调部分的工程价款合计：98425.44元；四、***单方举证资料：***施工队增加施工部分所用钢材、模板、人工费等上调部分的工程造价合计：755435.22元；五、信德公司停工、停电、误工补偿工程造价合计3万元；六、鉴定依据：施工图纸、建筑工程施工协议书、建筑工程施工协议书补充条款、设计变更签证、现场签证、材料价格签证，收方记录，施工队结算争议问题的回复，双方提供的有关材料，根据合同约定计价采用2003年《山东省建筑安装工程量计算规则》和2006年《山东省建筑安装工程价目表》，并执行合同签订前的现行有关文件，人工单价按照28元/工日；七、有关问题的说明：1.信德公司单方举证资料、***施工队未完成部分工程量，未经***确认。但与本案工程价款有关，统计价款单列；2.***单方举证资料《阳光维也纳社区工程施工情况汇报材料》《关于调整阳光维也纳社区项目工程消耗量定额中的综合单价的申请》，是信德公司阳光维也纳工程项目部向桃源公司的汇报材料及申请，未得到桃源公司答复。但与本案鉴定中工程造价有关联性，计算价款单列；3.信德公司阳光维也纳项目部书面提出建设单位分包工程有：铝合金门窗；地下室防水、屋面防水；外墙漆；室外检查井、化粪池；地暖施工后的楼地面，各个施工队计价时予以扣除；4.涉案鉴定工程造价金额，未扣除《建筑工程施工协议书》中约定的甲方供应的材料费、管理费、工程材料试验费；以及施工用水费、施工电费。

山东鸿诚建设项目管理有限公司于2012年5月16日对13#楼做出鲁鸿建审字（2012）第091号《司法鉴定报告书》一份，该报告书的鉴定结果为：涉案工程鉴定造价1810195.05元；鉴定报告书中鉴定说明：……（二）本案13#楼工程鉴定造价中的甲方供材及管理费未扣除；（三）***与信德公司已经就误工补偿达成补偿协议计3万元；（四）***13#楼单方举证工程费用349969.79元。信德公司单方举证工程费用13#楼103471.80元，以上资料鉴定方不发表鉴定意见。

根据案件的审理需要，原审法院依法调取存放在临沂市罗庄区住房和城乡建设局关于信德公司与桃源公司报送的阳光维也纳工程小区4-26号楼及会所的总包工程（结算）审核定案书，报送时间为2012年12月16日，由桃源公司与信德公司加盖公章确认，并有工程造价单位及造价师盖章，该证明注明工程名称为阳光维也纳4-26#楼及会所，建设单位为桃源公司，施工单位为信德公司，合同价款为2160万元，结算造价67393431.84元；同日向临沂市罗庄区住房和城乡建设局调取的临沂市建设工程价款结算登记证明（登记证号为20130401号），报送时间为2013年3月26日，该证明注明结算造价为67393431.84元，已支付工程价款60882914.94元，尚欠工程款为337万元，欠款原因注明“保修金余款314万元已由商品房抵顶”，该结算登记证明上加盖桃源公司与信德公司及登记管理部门的印章。桃源公司对该证据的质证意见为：对该审核定案书中确定结算造价67393431.84元予以认可,并提供38笔付款凭证,证明支付信德公司工程款共计49182752.58元,通过***的信德智能化公司支付工程款1090万元,通过信德鼎泰消防公司付款700万元,2007年11月12日支付信德公司材料款24.2万元,2010年9月15日以购物卡的方式支付***30万元,以上合计67624752.58元,***对桃源公司提供的付款凭证均予以认可。信德公司对该证据的质证意见为：涉案工程并未结算，该决算书仅仅是应发包人桃源公司的要求办理建设手续而出具的，决算书不能作为认定工程价款的依据。

另查明，（2009）临罗民一初字第1927号民事判决书、（2010）临兰民初字第4892民事判决书、（2010）临兰民初字第5991号民事判决书、（2011）临罗民一初字第394号民事判决书均已发生法律效力，以上判决书均查明并认定***系借用信德公司的资质，承包桃源公司开发的阳光维也纳小区工程。

上述事实，主要根据原告、被告提供的证据及法院依职调取的证据、庭审过程中当事人陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。

一审法院认为，本案有以下几个焦点：1.本案所涉的建设工程施工合同效力如何确认；2.所涉阳光维也纳建设工程的工程量以及工程价款如何确定；3.支付价款的责任主体；4.付款条件是否具备。

一、关于本案所涉的建设工程施工合同效力如何确认。***借用信德公司建筑资质承建涉案工程的事实，在本案诉讼中***与信德公司已自认并有已发生法律效力的法律文书予以认定，***借用信德公司的建筑资质承包工程，违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程。依照上述法律规定，***与***之间签订的建筑施工工程合同，因***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，亦应属无效合同；但***已实际施工，结合***与***签订的建筑施工合同上载明的甲方为信德公司、有关工程现场签证单上的施工单位亦为信德公司，***报送的有关工程造价提交申请单位均是以信德公司名义或阳光维也纳工程项目部的名义提出，***从事的工程为土建工程，现全部工程已完工，***已将完成的工程成果交付信德公司进行后续工程施工，桃源公司将工程价款拨付给信德公司等事实均表明，在合同的签订和履行过程中，与桃源公司发生法律关系的是信德公司，因此，本案导致合同无效的主要原因在于信德公司借用建筑资质给***，信德公司与***应当承担连带责任，承担支付***已经实际完成并经验收合格工程的施工费用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，可以得出如下结论：合同虽然无效，但已完成的工程经验收合格，承包人有权要求支付相应的工程价款。

二、关于本案所涉阳光维也纳建设工程的施工工程量以及工程价款如何确定。***与***签订的合同中仅约定每平方米的工程价款650元为暂定方式，并未确定合同总价款及具体的工程量，并且***在实际施工过程中，信德公司增加和变更了原设计图纸，工程量亦发生变化，在审理信德公司起诉***建筑工程施工合同纠纷一案过程中，根据信德公司与***一致同意，原审法院委托临沂恒正会计师事务所和山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的该工程造价鉴定报告书，鉴定中对***实际施工工程进行实地勘验，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定方式合法，该鉴定报告应作为确定双方施工量及工程价款的计算依据。对双方均无异议的部分，两份鉴定报告对9#楼鉴定总造价为1193388.57元、11#楼土建工程造价为1745562.14元，13号楼工程造价为1810195.05元，***第六施工队工程总造价总计4749145.76元。1.关于鉴定报告中对争议部分工程的处理。鉴定报告书是以***完成的工程量，参照双方签订的合同价（暂定为每平方米650元），在鉴定报告书中，***单方举证所建9#楼施工用钢材、模板、人工费等上调部分的工程价款为277767.08元，11#楼单方举证费用为477668.14元，13#楼单方举证工程费用为349969.79元，以上合计共计1105405.01元；根据鉴定报告中单列的内容，均是由信德公司阳光维也纳项目部在施工过程中向桃源公司的汇报和申请，且在汇报材料中注明：因钢材供货商提供的线材、圆钢不合格致使钢材使用超标，此数据系经过技术监督部门检测等，该份汇报和申请因未得到桃源公司的答复，鉴定结论对该工程施工用钢材、模板、人工费等上调部分的工程造价予以单列，但上述费用的发生，在报送的材料中均有相关人员的签字确认，同时，结合阳光维也纳项目工程总合同的合同价款为2160万元，向建设局报审造价为118188285.03元，审定造价为67393431.84元，均远远超出合同造价，以上事实，足以说明实际施工过程中所用原材料与签订合同时有较大超支，对***单方举证上调部分的工程价款，应认定属于合理开支，故对上述数额，应予以认定。信德公司对于9#楼未完成施工量，即信德公司主张下调部分的工程价款合计为43240.62元，11#楼未完成工程量，即信德公司主张下调部分的工程价款为55184.82元，13#楼为103471.80元，以上合计为201897.24元，虽***不予认可，结合调查，***确实存在未完成工程量及找补，对信德公司主张的该部分亦应予以认定，应从工程总造价中予以扣除。综上，***完成的工程，应支付的工程价款应为5652653.53元。2.根据建筑工程施工协议书第六条第4款，***代扣代缴施工水电费（本工程施工用水免费），根据山东省安装工程定额解释第20条解释，按工程定额的0.5%计算，应在总造价中扣除施工电费28263.27元。3.建筑工程施工协议书第六条第4款约定工程材料试验费用按工程造价0.3%由***代扣代缴，因此应扣除材料试验费16957.97元。4.根据建筑工程施工协议书第六条第2款规定，税金由***从与***的结算造价中代扣代缴。根据山东省建筑工程费用项目构成及计算规则税率执行工程造价的3.35%（被告执行3.34%）计算，应从工程总造价中扣除192190.22元税金。5.双方约定的误工协议补偿费用共计6万元（9#楼、11#楼误工补偿3万元、13#楼误工补偿3万元），已经信德公司、***认可，且在鉴定过程中给予鉴定说明，***主张补偿该部分施工费，应予支持。6.对于***在施工过程中已从***处支付工程款101万元，信德公司支付***工程价款84000元，已经逐一核实，应予以认定。7.关于***与***以信德公司名义签订的建筑工程施工协议书中约定：***应向信德公司缴纳的工程结算总价13%的管理费，按此约定管理费734844.96元，因为挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效，管理费属于非法所得，按照法律规定，应当予以没收。8.《中华人民共和国建筑法》规定的建筑施工合同中约定的建筑质量保修金的目的是为了确保工程保修资金的及时到位，约束施工单位履行保修义务的一项保证措施，***作为实际施工人，主要负责组织施工期间从事建筑劳务活动，每一道工序经验收合格后方可进行下一道工序的施工，且2012年11月27日工程的建设、施工、勘察、设计、监理五单位出具的竣工验收记录表上对工程的质量评价均为合格，应认定***施工的工程已验收合格，并且2013年3月26日报送的结算登记证明中已对保修金问题进行了处理，现被告要求扣除质量保证金，不予支持。9.***与信德公司、***均认可的建设方供材款共2408688.61元，且鉴定结论中给予认定，予以确认，应从***应得工程款中扣除。

三、关于***主张***拖欠工程价款支付责任如何承担的问题。***与***签订合同，应承担支付剩余工程款的责任，信德公司借用资质给***，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，从而使***规避法律，形成“合法外衣”，从事其本不能从事的建筑承包、再分包的民事行为得以进行，信德公司在主观上存在重大过错，对***分包给***的工程所产生的支付工程价款的义务，应当承担连带清偿责任；关于阳光维也纳工程小区4-26号楼及会所工程的总工程款，依据法院依法向临沂市罗庄区住房和城乡建设局调取的工程价款结算登记证明中显示：关于信德公司与桃源公司报送的阳光维也纳工程小区4-26号楼及会所结算造价为67393431.84元，该结算登记证明中加盖桃源公司、信德公司的印章，对该证据的证明效力应予确认，同时结合桃源公司提供证据证实已支付给信德公司及***工程款共计67624752.58元,***对桃源公司提供的付款凭证均予以认可，故桃源公司不存在未支付的工程款，不应再承担支付剩余工程款的责任。

四、付款条件是否具备的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***施工的工程是否经竣工验收合格，是***要求***支付工程价款的先决条件，***施工的工程为土建工程，其施工的工程经验收合格后方可进入下一道工序，现阳光维也纳小区工程已施工完毕，2012年11月27日，该工程的建设、勘察、设计、施工、监理单位均在工程竣工验收记录材料中认定工程为合格并加盖各自的公章,建设方桃源公司与施工方信德公司已就整体工程向建设部门提供结算书，并向有关政府部门备案，应认定工程为合格工程，***施工的土建工程应认定经竣工验收合格，***要求***支付工程价款，符合法律规定，付款条件已具备。

综上，***施工的9#楼、11#楼、13#楼工程价款5652653.53元，扣除已支付工程款项、甲方供材款、电费、试验费、税金、垫付款等各项款项后，加上误工补偿，再对其中13%的管理费734844.96元按法律规定予以没收，对其进行扣除后，剩余款项为1237708.5元，***诉请***支付该部分款项，理由正当合法，依法应予支持；对***多主张的部分，于法无据，依法不予支持；***应当自提交竣工结算文件之日即2012年11月27日起向***赔偿利息损失，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。***辩称应支付***的款项为104605.38元（这还不包括信德公司垫付的款项），与查明的事实及法律规定不符，依法不予采信；信德公司辩称其不应承担责任，于法不符，依法不予采信；桃源公司辩称应驳回***对其诉讼请求，符合法律规定，依法予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第六十六条、第六十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条、第二十六条规定，一审法院判决：一、***于本判决生效后十日内支付***工程款1237708.5元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自提交竣工验收文件之日即2012年11月27日起计算至判决确定的履行之日止）；二、山东信德置业有限公司对***的上述还款义务，承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费25292元，由***、信德公司负担13542元，由***负担11750元；保全费5000元，由***、信德公司负担。

***不服，提出上诉，请求依法改判。事实和理由：一、原审判决对***单方举证的工程费用及钢材、模板、人工费上调部分没有依据，依法不应支持；二、原审判决漏判资料整理费、土方施工费等，并应扣除质保金。

信德公司不服，提出上诉，请求依法改判。事实和理由：一、原审判决认定信德公司与桃源公司已经结算完毕错误，桃源公司出具的证明明确载明该所谓结算仅仅用于办理开发建设手续，双方实际并未结算。二、原审判决认定桃源公司已将涉案工程款支付完毕错误。

二审查明，在原审庭审中，桃源公司陈述其与信德公司之间并未结算，信德公司与***对此也予以认可；信德公司在原审期间提交的桃源公司出具的证明也明确记载原审法院依职权调取的“（结算）审核定案书”仅作备案用，不作为最终结算依据，该证明记载总工程款数额与备案数额一致。

另查明，原审判决所依据的司法鉴定报告所记载的***与***分别“单方举证”部分所依据的资料中，除提交者本人外，均未经本案其他当事人或者监理方签字确认。

二审审理查明的其他事实与证据和原审相同。

二审法院认为，桃源公司与信德公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效，本院予以确认。作为该合同的订立主体，上述两方在原审庭审中均否认合同约定工程已经结算完毕；信德公司在原审期间提交的桃源公司出具的证明也明确记载原审法院依职权调取的“（结算）审核定案书”仅作备案使用，不作为最终结算依据，原审法院根据该“（结算）审核定案书”认定合同约定工程已经结算完毕，并认定工程总造价为67393431.84元与本院查明事实不符，二审法院予以纠正。桃源公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款的范围内对***承担责任，信德公司所提上诉理由成立，二审法院予以采纳。关于***与信德公司，以及***与***分别订立的建设工程施工合同应属无效的问题，因本案当事人各方对此均无异议，本院在此予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，***与***均就有关工程事项向法庭提交了各自单方签字或认可的证据，并以此来向对方主张权利，因原审法院依职权调取的“（结算）审核定案书”在本案中不能作为合法有效的证据使用，依照上述规定，二审法院对单方举证部分均不予认定，当事人各方可待补充证据后另行主张。***上诉主张的资料整理费因在其与***订立的合同中有明确约定，依法应予支持；主张的部分土方施工费因其提交的证据不充分，二审法院不予支持；主张的应予扣除质保金，原审法院就此论述及认定正确，二审法院在此不再赘述。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，二审法院判决：一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一初字第83号民事判决；二、***于本判决生效后十日内支付***工程款324375.07元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自提交竣工验收文件之日即2012年11月27日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、对***的上述还款义务，山东信德置业有限公司承担连带清偿责任，临沂桃源房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费各25292元，均由***、信德公司各负担5292元，由***各负担2万元；保全费5000元，由***、信德公司负担。

***不服二审判决，向本院申请再审，本院于2018年12月2日作出（2018）鲁民申898号民事裁定，驳回***的再审申请。

本院再审期间，***提交以下新证据：一、临沂市罗庄区人民法院（2011）临罗法技字第159号《鉴定委托函》《关于工程建设合同纠纷司法鉴定会议纪要》《关于加快工程评估鉴定的请求》，上述证据证实***、信德公司、桃源公司不提供任何工程资料、不配合鉴定工作的事实。二、阳光维也纳社区项目部《致阳光维也纳社区购房户的一封信》，证实阳光维也纳工程建设费用高达8530万元。三、（2016）鲁1311民初2432号民事判决、临沂市罗庄区、兰山区、河东区人民法院相关判决书、执行裁定书及扣押财产清单，证实***、信德公司、桃源公司存在隐瞒工程变更签证的事实、本案工程是可调价合同，最后结算价应根据有关工程材料据实结算、钢材不合格问题应由桃源公司和信德公司承担责任、***、信德公司恶意诉讼给***造成巨大损失。四、选择专业机构协议书，以证实***被逼选择申请司法鉴定，鉴定费用应由***和信德公司承担。五、涉案工程部分照片，以证实***承担施工的工程涉及基础加深和基础处理变更，但因***、信德公司隐藏签证资料，司法鉴定报告书没有体现该部分费用。六、阳光维也纳小区建筑安全意外伤害保险单、临沂市罗庄区建设局邀请函、零星工程结算单、建设工程工期约定协议书、监理会议纪要等，以证实工程施工中，***聘任***兼任工程负责人，这段时间相关文件及合同协议的签字都是代表信德公司和***是有效的。七、向法院申请调取临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初2432号案件中***诉桃源公司、信德公司建设工程施工合同纠纷案件中当事人提交的《建设工程施工合同》及《补充条款》、***与信德公司、桃源公司于2011年1月5日签订的三方协议、于2012年8月17日签订的《阳光维也纳项目结算争议问题解决协议书》、临沂蓝图公司出具的《阳光维也纳项目总包工程结算审核报告书》及相关工程签订结算资料等，以证实信德公司与桃源公司签订的合同与信德公司与谢宜峰签订的合同不一致，临沂蓝图公司出具的结算资料真实体现了谢宜峰实际施工的工程造价，《阳光维也纳项目结算争议问题解决协议书》证实钢筋超重问题应由信德公司承担。

***对临沂市罗庄区人民法院（2011）临罗法技字第159号鉴定委托函、关于工程建设合同纠纷司法鉴定会议纪要的真实性无异议，认为《关于加快工程评估鉴定的请求》系***单方提供，不具有证据效力。对《致阳光维也纳社区购房户的一封信》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为（2016）鲁1311民初2432号民事判决不具有合法性，其判决结果已被临沂市中级人民法院改判。对临沂市罗庄区、兰山区、河东区人民法院相关判决书、执行裁定书及扣押财产清单的真实性没有异议，但不能达成***的证明目的，***、信德公司、桃源公司不存在串通作假证行为，***起诉桃源公司的案件已经法院审结，正在执行中。对《选择专业机构协议书》真实性没有异议，鉴定机构选择系双方合意，***认为被迫应提供证据证明。对相关照片真实性、合法性、关联性均有异议，系***单方提交，无法证明与本案的关联性。对阳光维也纳小区建筑安全意外伤害保险单、临沂市罗庄区建设局邀请函、零星工程结算单、建设工程工期约定协议书、监理会议纪要等真实性有异议，不能达到其证明目的。对***申请法院调取的***诉桃源公司、第三人信德公司建设工程施工合同纠纷案件中相关材料的真实性没有异议，但***非相关施工合同的主体，不能突破合同相对性要求享有该协议主体的权利义务。该几份材料不能达到其证明目的。***主张的工程价款已经专业鉴定机构鉴定，应按双方之间的约定进行结算，而非借用其他标准。

信德公司对上述证据质证意见同***一致。

桃源公司质证认为，一、桃源公司与***、信德公司就涉案工程结算造价以蓝图公司审计报告为准。二、***突破合同相对性原则，以总包合同约定的计算规则类比自身和***的合同，不具有可比性，在多份证据中产生混淆。三、***举证的几份判决，桃源公司不是当事人，不存在不配合审计、拖延诉讼、隐瞒事实现象，对桃源公司来说系虚假证明材料。四、其他实体意见同***质证意见。五、桃源公司对***的工程款已经法院执行完毕，现不存在未清算工程款。六、***申请法院调取的证据是发包方桃源公司与承包单位之间的相关协议，仅对相对方产生拘束力，***不是协议相对人，该协议不是其诉讼请求的合同依据。（2016）鲁1311民初2432号判决认定***是涉案工程实际施工人，***无权以实际施工人身份起诉桃源公司。

桃源公司提交了临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终2498号民事判决及相关执行裁定、协助执行通知书、扣划过付款收据等法律文书，以证实***对桃源公司的债权已全部执行完毕，桃源公司对***不负有任何付款义务。***、***、信德公司对上述证据的真实性没有异议。

对于谢宜峰、桃源公司提交的人民法院法律文书等双方对其真实性均无异议的证据材料，本院予以采信。

本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。

本院再审认为，首先，关于***施工的工程量及工程造价问题。经法院委托，临沂恒正会计师事务所和山东鸿诚建设项目管理有限公司根据对***已完成工程量的实地勘验、参照双方合同约定单价及提交的施工资料等材料出具的工程造价鉴定报告书确定***施工的9#楼鉴定造价为1193388.57元、11#楼土建工程造价为1745562.14元，13号楼工程造价为1810195.05元，合计价款为4749145.76元。双方对上述鉴定数额均无异议，原审法院采信该鉴定意见，加上双方认可的误工补偿费并扣除应由***承担的相应水电费、工程材料试验费、税金、***已支取款项、***代偿施工工人劳务费、甲供材、资料整理费及双方约定的13%的管理费后确定***应向***支付的工程款数额及相应利息损失并无不当。关于***主张施工用钢材、模板及人工费应上调部分价款是否应予支持的问题。本院认为，虽然原审中谢宜峰提交的《阳光维也纳社区工程施工情况汇报材料》中提到了超用钢材350吨，该汇报材料加盖了信德公司项目部的公章，但根据该汇报材料的内容，该材料提到的超用钢材数量是针对当时已施工的21个单位工程向工程建设方桃源公司提交，并没有列明每个单位工程超用钢材的数量，单纯依据该材料无法确定谢宜峰施工的相关工程的实际钢材超重数量，建设单位桃源公司对该材料涉及的钢材超重问题亦未做出明确认可。另外，从本院根据***的申请调取的（2016）鲁1311民初2432号***诉桃源公司、信德公司建设工程施工合同纠纷案的相关材料来看，桃源公司与信德公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定与***以信德公司名义与谢宜峰签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》的内容不尽相同，基于合同相对性，对于谢宜峰与***、信德公司之间的工程款争议应参照他们之间签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》的约定处理，不能直接适用桃源公司与信德公司签订的建设工程施工合同的约定。另外，***申请调取的《阳光维也纳项目结算争议问题解决协议书》中虽然涉及到了钢材超重问题，但***申请调取的临沂蓝图公司出具的结算审核报告“四、有关说明”部分第4项载明：“因建设单位未提供完善的甲供材表，本结算报告未处理”，***诉桃源公司、信德公司建设工程施工合同纠纷案的（2016）鲁1311民初2432号民事判决也认定上述协议中双方对钢筋超重问题的约定无效，同时，该案一、二审判决也均认定钢筋超重款项并未纳入双方的结算造价中，因此，谢宜峰以上述案件中相关材料为依据主张本案中其关于钢材超重款项应予上调的主张不能成立。关于其提出的模板和人工费问题，因在其与信德公司签订的《建筑工程施工协议书》第六条第6项、第3项中有明确约定，其于施工过程中虽曾提交要求上调相关费用的申请，但并未得到***或桃源公司的认可，原审以其主张证据不足为由不予支持并无不当。关于***申诉中提出的13%的管理费问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对此有明确规定，原审的处理符合法律规定。另外，关于***提出的鉴定费问题，因系在另案中产生，原审令其另行主张也并无不妥。

其次，关于桃源公司在本院再审中提出的其对***的债务已经全部执行完毕、不存在未清算的工程款、其不应在未清算范围内承担责任的问题。经查，其在本案判决生效后根据另案判决向***支付款项属于另案案件执行款，不属于本案再审审理的范围，对此其可在执行阶段处理。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终93号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　李加付

审判员　　闫爱云

审判员　　司晓伟

二〇二一年二月二十八日

法官助理解明雪

书记员陈东娇