某某、厦门奥力体育场地设施工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1116号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年2月11日出生，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建公治律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：厦门奥力体育场地设施工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区龙山综合区**楼“海西文创大厦”第七层08**，统一社会信用代码9135020073788404X5。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 原审第三人：福建省**市永定区高陂第二初级中学，住所地福建省**市永定区高陂先富街**，统一社会信用代码123508224908609502。 负责人：***，校长。 原审第三人：**市永定区高陂镇人民政府，住，住所地福建省**市永定区高陂镇高新路**一社会信用代码11350822004107702M。 法定代表人：***，镇长。 原审第三人：福建省鑫强盛建筑工程有限公司，住，住所地福建省**市永定区凤城街道河滨路泰华大厦**1004一社会信用代码91350822MA34ANB62Q。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：福建龙丰实业发展集团有限公司，住所，住所地福建省**市新罗区东肖镇曲潭路**创业**楼****（**经济技术开发区）社会信用代码913508000797541976。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人***因与被上诉人厦门奥力体育场地设施工程有限公司（以下简称厦门奥力公司）及原审第三人福建省**市永定区高坡第二初级中学、**市永定区高陂镇人民政府、福建省鑫强盛建筑工程有限公司、福建龙丰实业发展集团有限公司合同纠纷一案，不服福建省**市永定区人民法院（2020）闽0803民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销福建省**市永定区人民法院作出的（2020）闽0803民初256号民事判决书中的第一项，改判驳回厦门奥力公司原审诉请。2.本案一审、二审案件受理费由厦门奥力公司承担。事实和理由：一、原审法院认定厦门奥力公司具有本案诉讼主体资格。***抗辩主体不适格于法无据，不予采纳。这与事实不符，是完全错误的。2017年7月，***和***经他人介绍得知高陂二中准备兴建足球运动场后，主动来找***商谈帮忙争取该项目施工事宜。当时他们并未表明是代表厦门奥力公司来商谈。***、***转账支付***款项时也未表明是代表厦门奥力公司履行职务行为。***也是一直始终认为与***、***个人发生居间合同关系。***在公安机关做询问笔录时混淆了职务行为与个人行为的区别，所做的表述与客观实际情况不一致。因此，本案的诉讼主体原告依法应是***或***个人。原审法院认定厦门奥力公司具有本案诉讼主体资格是完全错误的。二、原审法院认定***居间任务没有完成，无权收取居间报酬，原告主张返还收取的费用，理由正当。这也是不正确的。1.2017年12月23日，***将以福建省鑫强盛建筑工程有限公司名义中标该项目混泥土基础工程的中标通知书用微信发给***。***在微信中也告知***准备施工队伍。后***方觉得做混泥土基础工程会亏本，表示不想做。就叫***要把草皮工程争取下来。之后，***未能把草皮工程争取下来，***方就自动放弃足球场的混泥土基础工程。***在原审中已提供了双方的微信聊天记录截图等证据证明。而原审法院视而不见，认为***未提供相应证据证实，对其抗辩不予采信。其公正性令人质疑。2.***收取的相关费用，当时已按***方指示、同意下支付给了相关单位。***也提供了相关证据证明。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，厦门奥力公司无权要求***返还为***从事居间任务所支出的相关费用。这些风险是作为委托人依法应当承担的。叫居间人承担没有任何法律依据。综上，***认为原审判决认定事实错误，恳请贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定依法改判。 厦门奥力公司辩称，一、***认为厦门奥力公司不是适格主体的问题。在本案与***联系业务的***是厦门奥力公司公司的运营部主管，***是公司的总经理、法定代表人其与***联系业务时，都是以公司名义与***开展业务联系的，而且***公司的经营业务范围就是运动场体育设施工程，与本案涉及的工程是密切相关的，而且，***在永定区公安局所做的笔录也充分说明了其是与此厦门奥力公司发生业务联系。所以，与***建立关系的是厦门奥力公司，不是***、***个人，厦门奥力公司是完全适格的诉讼主体，***的理由不能成立。二、***认为收取的费用不能返还，是不正确的。1.***的行为已经涉嫌诈骗罪，应当将本案移送公安机关立案侦查。虽然**市公安局永定分局作出了不予以立案的决定，但是厦门奥力公司仍然认为***行为是构成诈骗罪的。其在与厦门奥力公司联系承包足球场项目时，反复多次欺骗厦门奥力公司，骗取厦门奥力公司的钱财。在2017年10月份，工程未投标时，其向厦门奥力公司声称可以运作让厦门奥力公司中标，还骗取厦门奥力公司出设计费用，但是工程中是业主单位邀标，但***并未告诉厦门奥力公司，也没有通知厦门奥力公司参与投标，而是其自行挂靠另一家公司去投标中标，第二次涉及人工草坪招投标时，***同样根本没有告知厦门奥力公司参与投标，完全不可能会中标，而且***也未说明其挂靠了哪一家企业投标而没有中标的情形。而且在此期间，还多次欺骗厦门奥力公司他还在协调过程中，直到人工草坪工程完工后，厦门奥力公司才明白上当，充分说明，***就是以虚构的事实来欺骗厦门奥力公司骗取钱财，行为已经构成诈骗罪，应当移送公安机关侦查。2.如果不认为是诈骗，则***同意一审法院以居间合同方式定性。***没有履行居间合同的义务，无权收取相应的费用，支付的设计费、第三方造价咨询费用属于代垫费用，并非是厦门奥力公司支付的报酬，以收条中也约定了由中标人承担。其他费用也应当是为了居间服务还支付的费用，才能由厦门奥力公司承担。但是，如上所述，***根本没有履行与厦门奥力公司的居间合同义务，其所作所为，都是为了他自己承包工程，即是有发生相应的费用，也应当由其自己承担，一审法院对此认定是正确的。综上所述，***提出的厦门奥力公司主体不适格没有依据，一审判决其返还款项正确，请求贵院查清事实，并依法将本案移交公安侦查或驳回其上诉请求。 **市永定区高陂镇人民政府述称，本案当中**市永定区高陂镇人民政府从未与厦门奥力公司发过任何关系，且案涉所谓的合同纠纷，**市永定区高陂镇人民政府并不知情，更与**市永定区高陂镇人民政府无关，**市永定区高陂镇人民政府与本案无法律上的利害关系。据此，根据《民事诉讼法》第五十六条之规定，原判决认定**市永定区人民政府与本案不具有法律上的利害关系是正确的。但原审判决在认定**市永定区人民政府与本案不具有法律上的利害关系的同时，又在原审判当中将**市永定区高陂镇人民政府列举为第三人，此举是错误的。对此，请求贵院依法予以纠正为盼。 福建龙丰实业发展集团有限公司述称，一、本案追加福建龙丰实业发展集团有限公司为第三人属于程序和适用法律错误。本案应属于***与厦门奥力公司的债务纠纷，与福建龙丰实业发展集团有限公司不具有任何法律上的关联性，一审法院将福建龙丰实业发展集团有限公司追加为第三人，没有任何法律依据，所适用的法律属于错误。1.福建龙丰实业发展集团有限公司与***间不存在包括委托关系等任何合同关系。2.案涉工程系由**经济技术开发区(**高新区)作为建设单位依法对外招标确定施工单位，与福建龙丰实业发展集团有限公司无关。福建龙丰实业发展集团有限公司仅是立项时作为暂定的建设单位委托有关公司制作了可行性研究报告，最终确定的建设单位是**经济技术开发区(**高新区)。3.贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款追加福建龙丰实业发展集团有限公司作为第三人属于适用法律错误。该条款规定的作为第三人参加诉讼的条件是福建龙丰实业发展集团有限公司申请或法院认为案件处理结果与我司有法律上的利害关系。而厦门奥力公司的诉讼请求与我司毫无关联，法院也尚未审理，如何能确定本案的处理结果与福建龙丰实业发展集团有限公司有利害关系?且福建龙丰实业发展集团有限公司不认为本案的处理结果与福建龙丰实业发展集团有限公司有利害关系，也未申请参加本案诉讼。4.厦门奥力公司主张福建龙丰实业发展集团有限公司掌握有涉案项目的相关资料和信息，与福建龙丰实业发展集团有限公司有利害关系。事实上如果对本案诉讼结果有利害关系也应当是***与厦门奥力公司之间的利害关系，而不是与福建龙丰实业发展集团有限公司有利害关系，这从厦门奥力公司未对福建龙丰实业发展集团有限公司提出相关的诉讼请求即可知。而如果法院需要获取福建龙丰实业发展集团有限公司掌握的任何资料，法院可依职权向福建龙丰实业发展集团有限公司调取，福建龙丰实业发展集团有限公司将就相关资料予以提供，而不应当将福建龙丰实业发展集团有限公司列为第三人参加诉讼，厦门奥力公司申请追加第三人的行为属于滥用诉权，法院不应予以准许。二、一审法院判决后，作为一审原告的厦门奥力公司未提起上诉，虽然作为一审被告的***提起了上诉，但***所主张的上诉内容与福建龙丰实业发展集团有限公司没有任何关系，故本次上诉与福建龙丰实业发展集团有限公司无利害关系。三、鉴于本案法律关系与福建龙丰实业发展集团有限公司无关，审判结果也无利害关系，故福建龙丰实业发展集团有限公司不就实体内容作任何答辩。综上所述，厦门奥力公司追加福建龙丰实业发展集团有限公司为本案第三人的行为没有任何事实和法律依据，本次作为一审被告的***提起上诉内容更是与福建龙丰实业发展集团有限公司无关，福建龙丰实业发展集团有限公司请求贵院在福建龙丰实业发展集团有限公司无须承担任何责任的情况下依法裁决。 福建省鑫强盛建筑工程有限公司、福建省**市永定区高坡第二初级中学未作**。 厦门奥力公司向一审法院起诉请求：l.判令***返还原告已支付的款项276,680元并支付占用利息至实际还清之日止（暂计至2020年2月12日止为150,523.05元，利息计算公式附后）；2.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月，厦门奥力公司法定代表人***经他人介绍得知高陂二中准备兴建足球运动场，有兴趣的话可以联系***。2017年10月，***和公司业务员***一起到***的永定城区的办公室洽谈。***告知二人“足球场项目”由他进行前期运作，有办法把项目运作下来由厦门奥力公司中标施工。双方形成合意，由***替原告设法签订涉案足球场项目并由原告入场施工。2017年10月14日，***发给***运动场地形图，因奥力体育公司没有设计资质，要求***找一个设计公司，根据其提供的图纸参数设计正规的施工图纸。2017年10月20日，***找到****建筑设计有限公司对***提供的图纸进行修改设计。2017年11月9日、2017年11月17日，***分别出具收条，收到厦门奥力公司员工***、***转来的项目设计费148,000元；造价咨询费33,110元、第三方造价审核费30,000元。2017年12月22日，**市高新区足球场工程（即“高陂镇第二中学运动场项目”）由***挂靠的福建省鑫强盛建筑工程有限公司中标（足球场土建基础工程），工期180天。2017年12月23日，***将中标通知书发给***。2017年12月25日，福建省鑫强盛建筑工程有限公司与**市永定区高陂镇人民政府签订《建设工程施工合同》，同日，***与福建省鑫强盛建筑工程有限公司签订《现场施工责任协议书》，约定由***挂靠第三人鑫强盛公司作为实际施工人承包涉案足球场项目，鑫强盛公司收取管理费和税金。开工日期2017年12月26日，竣工日期2018年6月25日。2018年9月10日**市高新区足球场工程通过竣工验收。2018年9月13日，**市高新区足球场人工草皮项目由福建阿兰士塑胶科技有限公司中标。另查明，***还收取了厦门奥力公司员工***转来的烟酒招待费10,000元（收款时间2017年11月10日），标书费、开标场地费、招待费合计5,570元（收款时间2017年12月8日），前期项目运作费50,000元（收款时间2017年12月15日），收取原告的费用总计276,680元。2019年11月19日，因原告得知“足球场项目”工程已全部完工，***又不退还收取的款项，原告向**市公安局永定分局控告被告***诈骗，经**市公安局永定分局侦查，作出不予立案决定。 一审法院认为，厦门奥力公司法定代表人***、员工***、***与***联系及转汇款的行为是公司的职务行为。从***在公安机关的询问笔录及***与***的聊天记录均可以证实，***是与厦门奥力公司发生业务关系，因此，原告厦门奥力公司具有诉讼主体资格。被告抗辩主体不适格于法无据，不予采纳。关于***收取原告的款项是否返还问题，一审法院分析认为，原、被告双方形成合意：被告替原告设法签订涉案足球场项目并由原告入场施工，该合意属于居间合同性质。该合意是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为有效合同。被告***以签订项目需要设计费、第三方造价咨询费、项目运作费等费用，向原告共收取276,680元。被告***收取费用后，挂靠第三人鑫强盛公司参与足球场项目的投标，中标后未将足球场土建基础工程交由原告施工，也未告知原告其挂靠公司中标及后续的人工草皮工程情况，因此被告居间任务没有完成，无权收取居间报酬，原告主张返还收取的费用，理由正当，一审法院予以支持。因双方在合意中未约定具体的利息，原告主张按月利率2%计算没有依据。一审法院认为，被告收取的费用应支付原告资金占用利息（从收取费用之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际还清之日止）。被告抗辩称其中标足球场土建基础工程后已告知原告，原告觉得单做混凝土基础工程会亏本，表示不想做，但未提供相应的证据证实，一审法院对其抗辩不予采信。被告主张从原告处收取的费用已支付了设计费等，但是被告当庭只提供了设计费收据复印件，没有提供原件、并未提供转账记录和发票，一审法院对其真实性不予认可，且原告没有中标参与涉案足球场项目的施工，被告也未提供合理的实际支出的费用，应承担举证不能的后果，因此，被告的该主张，一审法院不予采纳。原告虽申请追加第三人参加诉讼，但第三人在本案中不具有法律上的利害关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第九十条的规定，判决：一、被告***应于本判决生效之日起十日内返还原告厦门奥力体育场地设施工程有限公司276,680元，并支付该款从实际收款日起至还清款项之日止的资金占用利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告厦门奥力体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7,708元，由原告负担1693元，由被告***负担6015元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人***向本院提交证据一、提供收款收据三张，证明：***为***、***支出案涉工程预设的费用，支出36371元。证据二、收款收据三张、付款委托书一份、**高新区委托务费计算表一份、现金收入凭证一份，证明：***为***支出案涉项目工程咨询费等32889元，***共为***支出各种费用291110元。 厦门奥力公司质证认为，证据上虽然都盖了相关公司印章，表面真实性存在，但是对于内容的真实性存在疑问，是不是这个公司收取这些费用，没有其它证据证明，没有合同、转款凭证予以佐证，都是收款收据不是正式发票，存在***为了本案伪造的证据。且不能证明是***支付了相应的费用，付款人下面是空白的，收款收据都是空白的，不知道付款人是谁，委托付款书造假很明显，应该是收款委托书，打成付款委托书，严重存在伪造证据的可能。对于证据来说仅仅证明业主单位需要相应的费用，造价咨询的费用，不代表厦门奥力公司需要支付相应的费用，厦门奥力公司不是承包人、发包单位，凭何要厦门奥力公司承担。 本院经审查认为，厦门奥力公司对上述证据真实性有异议，且***没有其它证据予以佐证系居间过程中产生的费用，对上述证据，本院不予采信。 ***二审向本院提交《调取证据申请书》，申请本院向**市公安局永定分局调取2020年7月8日***的询问笔录，以证实其第一次在公安机关做的询问笔录不恰当，要以2020年7月8日其在公安机关做的笔录为准。本院审查认为，***申请调取的系其本人在公安机关所作的询问笔录，***二审已到庭参加诉讼，庭审时其**其在公安机关的**属实，调取证据已无必要。故对***调取证据的申请，本院不予准许。 ***对一审判决中一、原审判决中第14页第三段的第一行“2017年7月……洽谈”有异议，***、***代表厦门奥力公司与***洽谈本案项目，认为他们是个人与***洽谈，不是代表厦门奥力公司。二、第15页第一段的第五行有异议，原审法院认定***挂靠第三人福建省鑫强盛建筑工程有限公司承包涉案足球场项目是错误的。厦门奥力公司认为一审判决中第14页倒数第八行“2017年10月20日，……修改设计”有异议，一审这一句话没有依据。本院认为，上述异议与查明的事实不符，本院不予确认。对一审查明认定的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点：本案的原告主体是否适格？***收取的费用是否应返还？ 一、关于厦门奥力公司是否具有原告的主体资格问题。 本院认为，依《中华人民共和国招投标法》第二十五条：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定”规定，故建设工程招投标主体为公司。本案厦门奥力公司法定代表人***、员工***与***联系招投标业务系代表公司的行为。***在公安机关的询问笔录及***与***的聊天记录可以证实***是与厦门奥力公司发生业务关系。故厦门奥力公司法定代表人***、员工***与***联系业务，***与***联系及转汇款的行为应认定系公司的职务行为。***上诉称其与***个人发生居间关系，原告主体不适格于法无据，本院不予采纳。 二、关于***收取厦门奥力公司的款项是否返还问题。 本院认为，双方当事人签订涉案足球场项目并由厦门奥力公司入场施工，该合意属于居间合同性质。该合意是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为有效合同。***以签订项目需要设计费、第三方造价咨询费、项目运作费等费用，向厦门奥力公司共收取276,680元。***收取费用后，挂靠第三人鑫强盛公司参与足球场项目的投标，中标后未将足球场土建基础工程交由厦门奥力公司施工，也未告知厦门奥力公司其挂靠公司中标及后续的人工草皮工程情况，因此***居间任务没有完成，厦门奥力公司主张返还收取的费用并支持相应利息，理由正当，应予支持。***上诉称其中标足球场土建基础工程后已告知厦门奥力公司，厦门奥力公司觉得单做混凝土基础工程会亏本，表示不想做，但未提供相应的证据证实，本院不予支持。***主张从厦门奥力公司处收取的费用已支付了设计费等，但是***只提供了设费收据，并未提供转账记录和发票，本院对其真实性不予认可，且厦门奥力公司没有中标参与涉案足球场项目的施工，***也未提供合理的实际支出的费用，应承担举证不能的后果，因此，***的该项上诉主张，本院不予采纳。 另厦门奥力公司曾向**市公安局永定分局控告***诈骗，经**市公安局永定分局侦查，作出不予立案决定。现厦门奥力公司主张本案涉嫌犯罪，应提交公安机关侦查的意见，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7708元，由***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年十月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。