上海沪汇建筑装饰工程有限公司、兴茂健康养老（来安）有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省来安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1122民初2797号

原告：上海沪汇建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号C楼，统一社会信用代码91310115133757314N。

法定代表人：汪卫军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨开河，安徽杨开河律师事务所。

被告：兴茂健康养老（来安）有限公司，住所地安徽省来安县汊河镇相官村兴茂国际旅游度假区，统一社会信用代码91341122MA2P00G3X8。

法定代表人：杨茂新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡裕生，安徽苏滁律师事务所律师。

原告上海沪汇建筑装饰工程有限公司（以下简称上海沪汇公司）与被告兴茂健康养老（来安）有限公司（以下简称兴茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月2日立案受理后，依法适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告上海沪汇公司的委托诉讼代理人杨开河，被告兴茂公司的委托诉讼代理人胡裕生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海沪汇公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告解除合同款579471元并支付违约金34768.26元(暂计，至解除合同款全部付清)，合计614239.26元。事实与理由：原、被告双签订《来安兴茂旅游度假区水映康城一期11#、12#、17#、20#工程承包合同》，约定由原告承建被告来安兴茂旅游度假区水映康城一期11#、12#、17#、20#工程项目。2021年1月30日，经原、被告双方协商致，就原合同解除相关事宜签订《建设工程施工合同解除协议》,《解除协议》约定:“一、甲、乙双方均同意本协议生效日为原合同解除时间。二、截止原合同解除之日，甲、乙双方依据原合同的定的条款应该履行的权利义务全部终止(本协议另有约定的除外)，乙方同意不得以任何方式、任何理由要求甲方支付任何款项。三、按原合同约定的乙方已经完工的或在建的工程项目，因原合同解除，都不免除乙方依照相关法律、法规之规定的对该工程项目的质量保证责任。四、本协议生效后，乙方在承建甲方项目期间与其他第三方所产生的债权债务(包括但不限于需乙方支付的农民工工资、租赁设备费用、购买材料费用等)均由乙方自行负责解决，并承担因此所引起的一切责任(包括但不限于支付、赔偿、违约等责任)，甲方不承担任何责任。如附件协议中442.9471万元不能按时支付，本协议自动失效。五、本协议自双方签字并盖章之日起生效”。同日，双方签订《协议书》，确定被告支付原告442.9471万元的构成、付款时间。《协议书》约定:余款192.9471万元2021年3月30日付清，不能按时支付尾款，解除协议将自动失效，并支付乙方违约金，按月息3%计算。《解除协议》、《协议书》生效至起诉时，被告支付原告款项合计人民币3850000元，尚欠人民币579471元未付，被告应立即支付，并承担违约金34768.26元(以579471元为基数，按照月3%计算，暂计2021年4月1日至2021年6月1日，至全部付清)。

兴茂公司辩称，一、原告在解除施工合同的退场结算中存在虚报钢材数量及金额的情况，对原告虚报的58万元钢材款其有权从应付退场费用中扣除。双方虽于2021年1月30日通过签订《建设工程施工合同解除协议》对原告退场费用进行结算，但新施工单位进场时发现原告虚报了已施工部分的钢筋使用量。后原、被告就此委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程已施工部分的钢筋量进行鉴定，经鉴定实际钢筋量为318.72吨，原告虚报钢筋量121吨、价款合计58万元。安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司具有工程造价咨询甲级资质，其根据各方认可的材料所做出的咨询意见具有客观性、科学性，原告同意委托并参与了鉴定，也自愿承担了鉴定费用，故该咨询意见对原告具有法律效力，可以作为本案认定事实的依据。原告在发现咨询意见对已不利后就拒不认可该咨询意见，有违诚实信用原则。二、除原告虚报的58万元钢材款，被告已根据协调处理意见将退场费用全部支付给原告，原告主张的违约金没有依据。2021年5月15日，因原告不接受安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司出具的咨询意见，双方产生纠纷，汊河经开区管委会及汊河派出所于2021年5月15日组织各方调解，经调解形成处理意见:有争议的钢材121吨、价款58万元到来安县法院起诉解决，兴茂按原解除合同支付除争议的121吨钢材58万元以外的款项给沪汇公司。根据该处理意见，其司已在原告起诉前将除争议款项58万元而外的退场费用全部支付给原告，甚至还超付了500余元，故其司不存在违约情形，原告主张的违约金无任何依据。

本院经审理认定事实如下：上海沪汇公司曾承建兴茂公司的来安兴茂旅游度假区水映康城一期11#12#、17#、20#工程。2021年1月30日，兴茂公司为甲方与上海沪汇公司为乙方签订《建设工程施工合同解除协议》，就解除双方签订的《来安兴茂旅游度假区水映康城一期11#、12#、17#、20#工程承包合同》达成以下协议：一、甲、乙双方均同意本协议生效日为原合同解除时间。二、截止原合同解除之日，甲、乙双方依据原合同约定的条款应该履行的权利义务全部终止(本协议另有约定的除外)，乙方同意不得以任何方式、任何理由要求甲方支付任何款项。三、按原合同约定的乙方已经完工的或在建的工程项目，因原合同解除，都不免除乙方依照相关法律、法规之规定的对该工程项目的质量保证责任。四、本协议生效后，乙方在承建甲方项目期间与其他第三方所产生的债权债务(包括但不限于需乙方支付的农民工工资、租赁设备费用、购买材料费用等)均由乙方自行负责解决，并承担因此所引起的一切责任(包括但不限于支付、赔偿、违约等责任)，甲方不承担任何责任。如附件协议中442.9471万元不能按时支付，本协议自动失效。五、本协议自双方签字并盖章之日起生效。双方公司均在该协议中盖章，何早方作为兴茂公司的委托代理人在该协议中签字确认，徐峰作为上海沪汇公司的委托代理人在该协议中签字确认。当日，双方另签订《协议书》，针对乙方承建的来安兴茂康养度假区一期11#12#、17#、20#号楼工程提出退场一事，经双方协商达成以下条件：一、甲方同意乙方退场，以双方协商条件为准。二、退场清算费用如下:机械材料费:402.9471万元，管理人员工资及餐补费用:40万元，合计:442.9471万元(肆佰肆拾贰万玖仟肆佰柒拾壹元)。三、乙方与本项目劳务承包方签订的协议转交甲方执行，由接手施工单位同劳务方重新签订劳务合同。劳务合同内发生的费用由接手人承担。四、本协议签订后，乙方将与甲方原已签定施工合同解除，解除协议提交甲方后，乙方将移交现场材料及场地，双方签署移交清单，移交后两天内甲方付款50万元，2月5日新施工单位再付款50万元，剩余的342.9471万在下一家施工单位进场前付款150万(此款支付后施工方才能施工，2021.2.26前)余款192.9471万2021年3月30日付清。五、本协议签订后双方共同遵守，如有一方违约，不能按时支付尾款，解除协议将自动失效，并支付乙方违约金，按月息3%计算。六、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，双方签字盖章生效。双方公司均在该协议中盖章，何早方作为兴茂公司的代理人在该协议中签字确认，徐峰作为上海沪汇公司的代理人在该协议中签字确认。当日，双方还签订一份《上海沪汇项目部费用2021.1.28》表，就前期工程量及遗留物品进行确认，结算总金额为4029471.7元，双方公司均在该表中盖章，何早方作为兴茂公司的代理人在该表中签字确认，徐峰、康福明作为上海沪汇公司的代理人在该表中签字确认，刘士祥作为第三方在该表中签字确认。

2021年2月7日，上海沪汇公司与第三方上海详瑾建筑装饰工程有限公司签订《工程移交手续》，内容为：关于水映康城一期上海沪汇与兴茂公司所签订的施工合同终止，关于项目部春节之前移交兴茂项目部，所有办公设施及办公用品包括生活区用房移交事宜，请建设单位委派人员接收移交看护。刘士祥作为上海详瑾建筑装饰工程有限公司的代理人在该移交手续中签字确认。

另查明：兴茂公司在签订解除协议后，共支付上海沪汇公司退场费385万元。

上述事实，有原、被告当庭陈述及上海沪汇公司提供的《建设工程施工合同解除协议》、《协议书》、《上海沪汇项目部费用2021.1.28》、《工程移交手续》，兴茂公司提供的承诺书、银行电子回单等相关证据在卷佐证，予以认定。

本院认为：本案争议的焦点为：上海沪汇公司的诉请是否应予支持。

针对争议焦点，兴茂公司与上海沪汇公司签订的《建设工程施工合同解除协议》、《协议书》、《上海沪汇项目部费用2021.1.28》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的相关规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。上海沪汇公司已于2021年2月7日将涉案工程移交给了第三方上海详瑾建筑装饰工程有限公司，兴茂公司未按照合同约定在2021年3月30日前付清退场费，已构成违约，上海沪汇公司有权要求其继续履行并支付违约金。按照合同约定，如兴茂公司不能按时支付尾款应按月息3%支付违约金，但该约定计算违约金明显过高，本院结合本案案情酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴茂公司辩称上海沪汇公司在退场结算中存在虚报钢材数量及金额的情况，新施工单位进场时发现虚报了已施工部分的钢筋使用量，后双方就此委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程已施工部分的钢筋量进行鉴定，经鉴定虚报钢筋量121吨、价款合计58万元，并提供有康福明签字的认可施工部位图、现场剩余钢筋量确认清单及工程造价咨询意见予以证明。本院认为，兴茂公司与上海沪汇公司已经达成了工程施工解除协议，并签订了书面的解除合同，康福明作为上海沪汇公司原项目代理人在合同解除后无权再代表公司，其行为除非有上海沪汇公司的重新授权或认可，否则对上海沪汇公司不产生法律效力；因兴茂公司与上海沪汇公司已对退场费用进行了结算，新施工单位对该结算数额的异议不能对抗本案上海沪汇公司，对于兴茂公司单方申请的工程造价鉴定意见上海沪汇公司不予认可,本院不予采信，对于其重新鉴定申请本院亦不予准许，故对兴茂公司的辩解本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百八十五条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告兴茂健康养老（来安）有限公司于本判决生效后十日内付给原告上海沪汇建筑装饰工程有限公司579471元及违约金（以579471为基数自2021年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告上海沪汇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求.

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9942元，减半收取4971元，由原告上海沪汇建筑装饰工程有限公司负担251元，被告兴茂健康养老（来安）有限公司负担4720元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审 判 员　　陈　平

二〇二一年九月二十二日

法官助理　　郭正卿

书 记 员　　胡永欣

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民法典》

第一百一十八条民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。