**、**等合伙协议纠纷民事二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔05民终7166号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1978年12月11日出生，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：靳仕豪（特别授权），贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向桂林（一般授权），贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，汉族，1974年3月20日出生，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：顾志东（特别授权），贵州昌哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：燕玉蝶（一般授权），贵州昌哲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年1月13日出生，住贵州省毕节市。

被上诉人（原审被告）：刘玉华，男，汉族，1971年1月26日出生，住贵州省毕节市。

被上诉人（原审被告）:林家兴（常用名陈德），男，汉族，1977年8月17日出生，住贵州省毕节市。

被上诉人（原审被告）：吴悦，男，汉族，1975年5月23日出生，住贵州省毕节市。

原审第三人：福建博成建筑工程有限公司，住所地：福建省福州市闽清县三溪乡三溪村1号，统一社会信用代码：913501246719494607。

法定代表人：林泳辉，该公司执行董事兼总经理。

上诉人**因与被上诉人**，***，刘玉华，陈德，吴悦及原审第三人福建博成建筑工程有限公司合伙合同纠纷一案，不服毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初10962号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原审裁定，指令七星关区人民法院实体审理本案，本案诉讼费用由五被上诉人承担。事实及理由：一审中上诉人将陈德列为被告，一审法院已向陈德送达传票，因陈德拒不提供身份信息，一审责令上诉人予以明确，经上诉人查实，陈德的身份信息上名字为林家兴，陈德系其常用名，上诉人一审申请将陈德变更为林家兴，林家兴身份信息具体明确，一审以陈德信息不明确，不能证实林家兴与陈德系同一人为由驳回上诉人的起诉不当，本案有明确的被告，一审适用法律错误，请求二审予以改判。且上诉人针对其他人的诉讼请求具体明确，一审应当经过实体审查后作出判决。请求二审支持上诉人的诉讼请求为谢。

被上诉人**二审答辩称，1．一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，本案在一审中上诉人是将陈德列为本案被告，即陈德应为义务承担者，因此陈德与林家兴是否是同一人，上诉人应当提供相应证据予以证明，如陈德与林家兴是同一人，则原告将其列为被告或被上诉人无误，但陈德与林家兴不是同一人，则法院作出判决后，有可能将本案无关第三人作为权利义务的承担者而对其作出不利后果，此情况下就有可能是错案，因此只有被上诉人提供相应证据予以证明系同一人后，原告在原一审中的诉讼主体所列才没有任何法律上的问题，否则原告诉请应予以驳回。2．上诉人与被上诉人之间仅是口头合伙关系，是由被上诉人代持股份，而双方并未签订任何书面合伙协议，根据规定，双方法律关系不应被认定为合伙，上诉人不应获得合伙利益分配，因为口头合伙协议系无效协议。3．案涉工程并未进行决算，上诉人要求获得合伙利益分配的条件尚未成就，因此不管林家兴与陈德是否为同一人，原审驳回上诉人诉讼请求均正确，请求法庭维持原审判决。

原审原告向一审法院起诉请求：一、判决被告**、吴悦连带支付原告合伙利润分配款37万元及利息暂计2000元，具体利息以37万元为基数，自2018年9月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部利润本息支付完毕之日止；二、判决被告**、***、刘玉华、陈德共同支付原告尚未分配的工程利润款暂计225，765.94元及利息暂计1000元，具体利息以尚未分配利润款225，765.94元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2021年5月14日起计算至全部利润本息支付完毕之日止（具体利润款本金及利息以法院查明核实金额计算为准）；三、本案全部诉讼费用由五被告承担。

一审法院认定事实：一审在审理过程中根据原告**提供的联系方式及地址（贵州省毕节市七星关区市东办事处观水路毕节市国林房开公司）向被告陈德邮寄送达相关法律文书，陈德签收后未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。本院于2021年8月31日通知原告**提交被告陈德的身份信息。原告**于2021年9月1日向本院提交了变更申请书，申请将被告“陈德”姓名变更为“林家兴”，并明确身份证号码为****************。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项的规定，原告起诉应当有明确的被告。原告**未能提供被告陈德的身份信息，同时也不能证实被告陈德与林家兴系同一人，本案应属被告不明确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，原审裁定：驳回原告**的起诉。预交的案件受理费4894.00元，本院予以退还。

二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织双方进行证据交换及质证。上诉人提交：1、全国库信息资料。2、电信公司查询的电话实名信息。3、合伙工程资料员刘涛的录音。4、被上诉人林家兴与上诉人的通话录音。4份证据共同证明：1、姓名为林家兴，身份证：**************的信息资料照片相貌特征与本案常用名为“陈德”的相貌特征完全一致。2、“陈德”使用的电话号码为*******，实名登记的身份信息，用户名为：林家兴，身份证明：********。3、涉案合伙工程资料员刘涛证实：“陈德”是林家兴在合伙事务中用的小名，真实名字叫林家兴，林家仁是他哥。4、“陈德”使用号码为*******与上诉人通话过程中明确认可“陈德当初是你们这样喊的，在家里别人也叫我陈德，在这边大家都知道我姓林，叫林家兴”。“陈德”与林家兴同属一人，陈德为常用名，身份证信息名字为林家兴，上诉人明确准确信息并对被上诉人林家兴信息申请更正，林家兴作为本案被告的地位明确。被上诉人**认为林家兴的照片和陈德有出入，陈德本人又黑又瘦，在照片上体现不出来。针对第二项证据，真实性无异议，对第三项证据，无法确认通话中与上诉人通话的就是刘涛。对上诉人与所谓的林家兴的通话录音，我方也无法判断或识别与**通话的就是本案所涉的林家兴，因为该手机号码并不一定就是林家兴使用，即便是林家兴使用也不排除他人使用尾号为****的该卡所用的手机。本院经审查认为，上述证据能够证实被上诉人林家兴的身份信息具体明确，采信作为本案定案依据。

本院认为，本案上诉人在一审中起诉的被告陈德身份信息不明确，经一审法院释明，上诉人已将一审中的被告陈德变更为林家兴，而上诉人提交的林家兴的身份信息具体、明确，足以和其他人区分开来。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，上诉人的起诉符合法定条件，原审以被告不明确为由，裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。至于陈德与林家兴是否为同一人，系经过实体审查后，林家兴是否应当承担责任的问题，并不影响本案的实体审查。故上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求成立，应予支持。原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初10962号民事裁定；

二、本案指令贵州省毕节市七星关区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄世军

审判员　　张　雄

审判员　　吴　丹

二〇二一年十二月二日

书记员　　张玉明