上海瑞成建设工程有限公司
湖南南托建筑股份有限公司诉上海派吉建材有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终4082号
上诉人（原审被告）：湖南南托建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市中意2路暮云镇南托岭181号。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：张念，重庆达能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海派吉建材有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇沿钱公路4688号1幢771室。
法定代表人：庄华军，总经理。
委托诉讼代理人：方芬，上海市恒泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨保堂，上海市恒泰律师事务所律师。
原审第三人：上海瑞成建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇林场路123号。
法定代表人：蒋可安。
原审第三人：吴利君，男，1969年12月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托公司）因与被上诉人上海派吉建材有限公司（以下简称派吉公司）、原审第三人上海瑞成建设工程有限公司（以下简称瑞成公司）、吴利君买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南托公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回派吉公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由派吉公司承担。事实与理由：吴利君非南托公司员工或代理人，而是挂靠瑞成公司进行施工，并代表瑞成公司向派吉公司采购钢材，同时，派吉公司认定的项目部代表及选择和依赖的交易对象均是吴利君，而非南托公司，故吴利君的行为不构成代表南托公司的职务行为，亦不能构成表见代理。南托公司非本案钢材买卖主体，不应承担付款责任。一审遗漏重要事实及在认定事实和适应法律上存在错误，导致权利义务失衡，判决不当。
派吉公司辩称，不同意南托公司的上诉主张。南托公司系通过招投标中标涉案施工项目，并与镇江XX有限公司（以下简称XX公司）签订施工合同，在南托公司与XX公司解除合同前，所有施工均系其实施，结算亦是南托公司与XX公司进行，瑞成公司在此期间从未与XX公司发生任何关系，故在此期间，南托公司项目经理吴利君与派吉公司签订购销合同，应认定为吴利君是代表南托公司，应由南托公司承担付款责任。
原审第三人瑞成公司、吴利君未作答辩。
派吉公司向一审法院起诉请求：1、南托公司向派吉公司支付拖欠货款本金6,173,646元；2、南托公司向派吉公司支付违约金6,180,257.58元（暂计算至2017年7月31日，要求计算至支付完毕止）。
一审法院认定事实：2013年7月11日，南托公司作为承包人与发包人XX公司签订《中标通知书》和《建设工程施工合同》，工程名称为：镇江市中山东路地下人防通道工程。计划开工日期2013年7月25日，计划竣工日期2014年7月22日。
打印日期为2013年12月18日的《施工确认单》上“施工单位项目经理签字”一栏内有“吴利君”的签名，建设单位、监理单位栏内有相关建设单位、监理单位的印章和相关人员签名。
由监理单位于2014年1月8日盖章、签名的《施工确认单》上“施工单位项目经理签字”一栏内有“吴利君”的签名。
2014年3月6日，镇江市城建监察支队所作的“调查询问笔录”中对XX公司的副总经理黄某的问答中载明：
“问：你们开发的工程名称叫什么？”
“答：镇江市中山东路地下人防通道工程。”
“问：该工程什么时候开工？”
“答：2013年11月15日开工。”
“问：该工程承包给哪家施工单位？”
“答：湖南南托建筑股份有限公司。”
“问：该工程施工前办理了哪些行政手续？”
“答：安全生产报备和施工许可证尚在办理中，其他都已办理完成。”
“问：2月20日压坏城市主要供电电缆是哪家单位？”
“答：湖南南托建筑股份有限公司。”
2014年4月6日，发包人XX公司致函南托公司：因南托公司在涉案工程中违规操作造成事故，要求终止合同。
2014年4月7日，发包人XX公司与瑞成公司签订涉案工程《基坑支护施工协议书》。
2014年4月10日，南托公司与发包人XX公司签订《施工合同解除协议》，南托公司方一栏内盖有公章及其代理人“田某”签名。
2016年2月1日，瑞成公司根据《基坑支护施工协议书》向镇江市京口区法院起诉发包人XX公司工程款一案[（2016）苏1102民初605号]，瑞成公司提供的证据“落款时间为2014年6月17日的施工确认单”上“吴利君”作为瑞成公司的项目经理签名。该法院于2016年2月5日所作的“谈话笔录”中吴利君作为在场人的问答中载明：
“法问：总承包合同什么时候签订的？”
“君答：2013年7月份南托和中环签订的。签订之后正常施工，当时我是施工现场总负责人，员工都由我招聘，我当时的身份代表南托公司。”
“法问：君，你是不是南托的职工？”
“君答：不是，相当于我是承包性质，南托公司把工程项目总承包之后转包给我了。我向南托公司交一定的管理费。”
“法问：2014年4月7日前，桩基是你负责的？其他还有你负责做的？”
“君答：桩基从南托公司开始到2014年10月份都是我（做）负责找人（我）做的，工程款应该结算给我。”
“法问：吴利君你和瑞成公司什么关系？”
“君答：挂（号）靠关系。”
在2016年12月12日镇江市京口区法院[（2016）苏1102民初2472号]瑞成公司起诉XX公司及镇江市民防局建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，吴利君作为瑞成公司的委托诉讼代理人参加庭审。
2017年6月5日，吴利君向镇江市京口区法院起诉南托公司及XX公司建设施工合同纠纷一案，该院经审查认为，吴利君诉称的《联合承包协议》，形式上合同的相对方是瑞成公司，而非吴利君，吴利君是以瑞成公司代理人的身份在协议上签字。且瑞成公司在该院其他案件中已认可自2013年起承接了本案所涉的中山东路地下人防通道工程。据此，本案派吉公司主体不适格。该院裁定驳回了吴利君的起诉。
另，派吉公司确认：吴利君通过私人账户向派吉公司方转账货款105万元。
一审法院另认定如下事实：1.需方为南托公司镇江项目部；供方为派吉公司，双方签订《钢材购销合同》约定，需方授权工作人员吴某2或吴某1签署送货单，以送货单签字确定的数量为结算依据。付款方式及期限为当月30日之前结清本月货款，如未能按时付款，应从次月1日起支付利息，计息方式为按所送钢材每天每吨收取3元违约金。需方落款处盖有南托公司镇江项目部印章及吴利君签名。案外人吴某1在派吉公司出具的标注日期在2013年11月26日至2014年1月19日之间的15份“物资销售合同（清单）”上提货单位一栏内签名，确认收到各种型号钢材共计1842.67吨，合计货款7,223,646元。
2.2013年7月28日，南托公司聘任田某为系争项目执行经理。田某内部承包经营系争工程项目，行使承包人的管理职责。
3.2013年10月9日，甲方为南托公司重庆分公司，乙方为瑞成公司，双方签订《联合承包协议》约定：双方就镇江市中山东路地下人防通道及停车场工程施工达成一致意见，订立本合作协议。乙方提供工程履约保证金。共计300万元，其中100万元到账后本协议生效。甲方负责协调业主关系及技术支持，对质量进行监控，乙方负责现场施工及材料采购，所需资金由乙方全权承担。利润分配：乙方全权管理施工，材料、劳务工资、保险等由乙方出资，甲方按税前总价提取10%（含甲方人员管理费、资金占用费，利润），剩余盈亏均属乙方。甲方前期搭设的临时设施由乙方全额出资接管。
4.2014年1月28日至2014年3月24日期间，吴利君、田某分别以个人名义或瑞成公司经办人的名义作为收款人出具委托书和收条，确认收到多笔南托公司支付给田某个人及吴利君、田某指定的相关公司账户的人工费、材料款、工程款等款项。
5.瑞成公司曾于2013年10月、11月两次向南托公司汇付保证金共计100万元，该汇款可以视为双方对《联合承包协议》的实际履行。
6.（2015）京民初字第2680、2702、2712号生效民事判决书中认定，吴利君系瑞成公司承接的本案系争项目负责人，并述称瑞成公司于2013年4月承接了本案系争项目。
一审法院认为，本案争议焦点在于南托公司是否为系争《钢材购销合同》的买受方。一审法院认为，南托公司系《钢材购销合同》的买受方，理由为：一、2013年7月11日，南托公司总承包XX公司发包的系争工程项目，并于当年11月开工。2014年4月10日，南托公司与发包人XX公司签订《施工合同解除协议》，双方解除承包关系。而系争《钢材购销合同》签订于当年11月8日，系争钢材自2013年11月26日至2014年1月19日交付完毕。该《钢材购销合同》订立的时间、履行交货时间均在南托公司承包期内。二、系争《钢材购销合同》盖有“湖南南托建筑股份有限公司镇江项目部”印章和吴利君签名。南托公司否认其有该项目部印章，认为吴利君只能代表瑞成公司，且一直是代表瑞成公司。虽然在其他的案件中已经认定吴利君确实也是瑞成公司的代理人，但该事实并不能排除吴利君有权代表南托公司的可能性。因为①2013年10月9日，南托公司与瑞成公司签订《联合承包协议》，该《联合承包协议》上吴利君作为瑞成公司的经办人签名。但《联合承包协议》约束的是签约双方，该《联合承包协议》是否向派吉公司披露、告知，是否在相关部门登记备案，均无证据证明，故无法证明派吉公司明知吴利君只是瑞成公司的代理人。对外而言，相对人更有理由相信吴利君有权代表南托公司；②在第三方备案的2013年12月18日、2014年1月8日的两份《施工确认单》上吴利君是代表施工单位签名，而在该时间段内，对于建设单位、监理单位而言，他们认定的施工方只能是南托公司，故吴利君在施工单位处签名，说明其有权代表南托公司，至少南托公司对吴利君代表其签名是默认、知晓的。因此，对内而言，南托公司和吴利君均明知双方的身份，但对外而言，派吉公司无从知晓吴利君系代表瑞成公司，吴利君作为工地负责人向派吉公司披露了南托公司，派吉公司更有理由相信吴利君有权代表南托公司；③2014年2月20日发生施工事故后，相关部门在向发包方调查过程中，发包人亦确认施工单位是南托公司，说明南托公司没有对外披露实际施工方瑞成公司；④在2014年4月10日，南托公司与发包人XX公司解除承包关系之前，从发包人支付工程款的模式来看，无论是人工费、材料款或工程款；无论是瑞成公司、吴利君或田某要求领取相关款项，均须由南托公司出账，而不是直接向发包人要求款项支付。因此，南托公司享有总承包人的地位，享有相关系争《钢材购销合同》的利益，如果确实存在挂靠或转包等关系，南托公司可以根据内部约定或结算扣留相关应付挂靠人或分包人的款项；或者在履行对外义务后依法追索。因此，项目部印章显示的“镇江项目部”本身是否真实存在，并不影响系争项目的实际存在，并不影响系争钢材已实际用于系争项目，并不影响吴利君实际负责系争项目。综上，可认定南托公司为《钢材购销合同》的买受方。《钢材购销合同》签订后，派吉公司按约向南托公司的施工工地运送钢材，工地相关人员签收钢材，施工中又实际使用了钢材，但南托公司未及时支付货款，由此产生的合同责任应由南托公司承担。
对于南托公司提出吴利君自2013年4月起就代表瑞成公司承接系争项目的事实主张。该事实只是针对相关劳务人员及瑞成公司和吴利君的自认，但仍不能排除吴利君自2013年7月11日至2014年4月7日期间有权代表南托公司。南托公司关于派吉公司接受吴利君支付的105万元货款可以证明所谓的镇江项目部是代表吴利君个人的主张。一审法院认为，吴利君作为系争工程项目的负责人，其直接与南托公司发生关系，其个人无权承接系争工程项目，其与管理工程项目有关的对外交易行为属职务行为，其法律后果应由相关施工单位承担。故光凭付款模式尚无法推断派吉公司认可的交易方是吴利君个人。南托公司关于瑞成公司向发包方XX公司主张全部工程款项，则瑞成公司应该承担对外产生的债务的抗辩意见。一审法院认为，瑞成公司根据与南托公司签订的《联合承包协议》及实际施工人的身份主张相关权利是瑞成公司行使自身权利，两者是不同的法律关系，并不影响本案派吉公司向南托公司主张相关权利，何况，相关案件是否与本案直接关联等均未有明确定论，特别是2013年7月11日至2014年4月7日南托公司总承包期间的工程款归属更非瑞成公司的主张就可以认定，故瑞成公司是否要对本案债务直接承担付款责任，目前尚无证据证明。当然，派吉公司可以根据其与瑞成公司的相关合同主张相关权利。
综上，一审法院认为，派吉公司与南托公司之间的买卖关系合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。南托公司收货后至今未能按约支付相应货款，已构成违约，对此，南托公司应当承担支付派吉公司货款及逾期利息的民事责任。派吉公司的相关诉请，事实清楚，证据确凿，予以支持。但在派吉公司没有举证证明实际损失的情况下，双方约定的违约金明显过高，调整为按每天每吨1元计付，采纳派吉公司的计算方式：截至2017年7月31日的违约金为2,060,085.86元（6,180,257.58元÷3），南托公司尚未支付的货款折算钢材吨位是1,576.79吨。瑞成公司、吴利君经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、南托公司于一审判决生效之日起十日内支付派吉公司货款6,173,646元；二、南托公司于一审判决生效之日起十日内偿付派吉公司截至2017年7月31日的违约金2,060,085.86元及以1,576.79吨为基数（每吨均价为3,949.22元），自2017年8月1日起至实际清偿日止，按每天每吨1元计算的违约金。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90,509元，公告费1,250元，合计91,7***元，由派吉公司负担31,198元，南托公司负担60,5***元。
二审期间，南托公司围绕上诉请求，提供以下证据：1、（2016）苏1102民初2472号案件的第三次法庭笔录，旨在证明瑞成公司对涉案工程业主单位XX公司提起工程款诉讼，吴利君是瑞成公司的诉讼代理人，瑞成公司提供的钢材材料单据是2013年12月至2014年1月期间的，并要求将该笔钢材款计入工程造价纳入鉴定，且鉴定单位已向瑞成公司核实“湖南南托建筑股份有限公司镇江项目部”即代表瑞成公司；2、瑞成公司所做工程量及对应工程款的鉴定意见书及其附件，证明瑞成公司提供的工程造价检材中，瑞成公司在采购钢筋的单据上主张南托公司镇江项目部代表瑞成公司，且该案钢材发货清单上购货单位经办人由吴某2签字，与派吉公司提供的物资销售合同清单上购方联系人一致，证明吴某2是瑞成公司对外采购钢材的授权代理人，且南托公司镇江项目部这一虚假主体是代表瑞成公司的；3、（2016）苏1102民初2472号民事判决书及生效证明，证明生效判决采信鉴定意见确认工程造价2,976,232.98元，并支持瑞成公司作为施工方对XX公司主张工程款的请求。
派吉公司经质证表示：对真实性没有异议，但对关联性均不予认可。本案派吉公司主张的是2013年7月11至2014年4月7日期间发生的钢材购货款，南托公司的证据反映的是瑞成公司向XX公司主张2014年4月7日之后发生的款项，（2016）苏1102民初2472号民事判决书也明确认定，2014年4月7日之后的款项与南托公司无关。吴某2是吴利君手下干活人员，而吴利君是挂靠关系，在南托公司施工期间其挂靠在南托公司，之后瑞成公司接手施工后，吴利君又挂靠在瑞成公司，此情况亦属正常。
本院认定如下：派吉公司对南托公司证据的关联性持有异议，其理由成立，故本院对南托公司的证据不予采信。
派吉公司、瑞成公司、吴利君二审中均未提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案现有证据，南托公司在2013年7月至2014年4月期间是XX公司镇江市人防工程的总承包人，期间吴利君以南托公司镇江项目部名义与派吉公司签订《钢材购销合同》，派吉公司已按合同约定向施工工地运送钢材。由此，派吉公司作为善意相对方，有充分理由相信吴利君是代表南托公司，并确信南托公司是《钢材购销合同》的买受方，据此，派吉公司向南托公司主张拖欠的钢材款，有事实和法律依据。南托公司提出涉案钢材买卖与其无关，以及应由吴利君或瑞成公司承担付款责任的主张，缺乏充分事实和法律依据，对此，一审已作详尽阐述，本院不再赘述。南托公司的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69,436元，由上诉人湖南南托建筑股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆文芳
审判员 成 阳
审判员 何 玲
二〇一八年七月二日
书记员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
