福建昌鑫建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽01民终3502号

上诉人（原审被告）：福建昌鑫建设工程有限公司，住所地福州市晋安区华林路香槟支路13号1幢，统一社会信用代码91350100731888701L。

法定代表人：郑春，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月12日出生，汉族，住所地平潭县，

两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑觉华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：力变（福州）非开挖管道工程技术有限公司，住所地福州市台江区黎明新村荷园7座601单元，统一社会信用代码913501037490890866。

法定代表人：张雪娇，执行董事。

委托诉讼代理人：王洪辉、吴仕亮，北京中银（福州）律师事务所律师。

上诉人福建昌鑫建设工程有限公司（下称昌鑫公司）、***与被上诉人力变（福州）非开挖管道工程技术有限公司（下称力变公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。两上诉人的共同委托诉讼代理人郑觉华、被上诉人的委托诉讼代理人王洪辉、吴仕亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昌鑫公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、工商行政管理部门无权决定某企业是否具有建筑业企业资质，事实上工商部门核发给力变公司的《营业执照》上也已经明确：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，而力变公司至今未获得相关部门（住房城乡建设主管部门）的批准，不具有工程施工经营资格，故案涉合同无效。力变公司无权请求参照合同约定支付工程价。且案涉工程尚未经竣工验收合格，目前力变公司也无权请求参照合同约定支付工程价。二、即使案涉合同有效，先行违约的也是力变公司，昌鑫公司依法享有先履行抗辩权，尚无需履行付款义务及承担违约责任。1、案涉合同已约定力变公司在工程竣工后，应当按工程要求提供相应的管线铺设竣工资料壹式贰份，但力变公司至今仍拒绝提供相应资料。2、根据建设工程施工的相关常识，以及业主单位长乐市梅花镇人民政府的《证明》，案涉工程至今无法办理竣工验收手续的原因，就是因为力变公司未按工程要求提供相应的管线铺设竣工资料，致使闭水试验无法进行，而昌鑫公司在拉管施工前的检查，并不能替代闭水试验所进行的检查。3、合同约定的付款条件并未成就。合同所注的“若在10月30日前甲方还未进行拉管工程闭水试验，甲方在10月30日付清剩余所有款项”，显然是指到达该期限时，若因甲方原因未进行试验，甲方才应付款。如果是因第三人的原因无法试验却仍要求甲方保证付款，对甲方显然是不公平的，更何况本案是因乙方的在先违约行为造成无法进行竣工试验，此时如果还要甲方履行付款义务，更是毫无道理。4、昌鑫公司及***并未承诺向力变公司付款的时间。***所签字的《对账函》，仅是对力变公司已付材料款及已完工工程量的认可，而不是对尚欠工程款的结算和对付款期限的承诺，且该《对账函》已再次明确“按双方合同约定时间付款”，该“合同约定时间”所指的显然是闭水试验完成后或因甲方原因至10月30日仍无法进行闭水试验后。5、按照合同约定，昌鑫公司并未违约。工程总价剩余的20%【（615004元+661460元）*20%=255293元】应当等到闭水试验过后3天内付清，而截至现在，甲方未付工程款仅为142868元（不到工程总价的20%）。

力变公司辩称，一、答辩人与上诉人签订的《包工包料工程劳务合同》合法有效，且无论本案合同效力如何，都不影响上诉人应当履行向答辩人支付欠款及逾期违约金的义务。1、《包工包料工程劳务合同》系答辩人与上诉人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，系适格主体双方当事人的真实意思的表示，合同并没有违反法律强制性规定，不存在无效情形。2、答辩人系经依法核准成立的具有非开挖管道技术应用服务及管道工程施工、非开挖配件等批发和代销代购等经营资格的企业，该营业执照合法有效，答辩人在营业执照核准范围内开展本案业务并未违反法律强制性规定，更何况答辩人本案合同业务主要是向上诉人销售非开挖管材和提供管道施工完全符合经营范围，不存在无效情形。3、无论本案合同效力如何，都不影响上诉人应当履行向答辩人支付欠款及逾期违约金的义务。上诉人对答辩人为其提供管材及施工已完毕没有异议，对施工工程量和其所欠款项金额也没有异议，其以合同效力问题为由拒绝支付余欠款项没有事实和法律依据。二、上诉人拒绝支付余欠工程款没有事实和法律依据。1、《包工包料工程劳务合同》第四条（工程验收和付款方法）约定，上诉人（即合同甲方）应事前对答辩人（即合同乙方）拉管进行核实后允许答辩人施工拉管；答辩人每段施工就位后，答辩人应在24小时内到现场进行工程确认，如超过3天未组织确认工作，则视为工程已经确认。该约定说明案涉工程是逐步施工逐步确认的，上诉人对答辩人的每段施工已通过上诉人的检查确认。况且，一审中上诉人也已经确认答辩人已完成施工且不存在质量问题。2、答辩人已履行合同约定的提供管材及拉管工程施工义务，上诉人在施工结束后已经与答辩人进行工程结算，且在结算后又支付了部分工程款，并在尾款对账确认后至本案一审诉讼过程中继续支付部分工程款，在此期间其未曾向答辩人提出过任何异议，因此，从上诉人结算对账和付款的行为足以说明其对施工工程款结算和拖欠款项事实的认可，上诉人付款条件早已成就，其拒绝支付余欠工程款没有事实和法律依据，构成违约，应向承担逾期付款违约责任。3、上诉人一审中的陈述及其提供的长乐市梅花镇人民政府《证明》，说明答辩人承包的只是其顶管施工的一小部分，并非全部，也说明业主方未进行工程管道闭水试验并非答辩人的责任，而是总承包方的原因。况且，合同约定“若甲方在2016年10月30日前还未进行拉管过程闭水试验，应向乙方付清所有款项”。据此，上诉人提出的拒绝付款理由不能成立。请求二审维持一审判决。

力变公司向一审法院起诉请求1.判令昌鑫公司向力变公司支付工程款142868元及违约金（2016年11月1日至2017年1月23日以242868元为基数，2017年1月24日至还清欠款之日以142868元为基数，均按月利率2%标准计付违约金）；2.***对昌鑫公司的前述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由昌鑫公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年3月间，力变公司（承包方-乙方）与昌鑫公司（发包方-甲方）和***（担保方-丙方）签订一份编号LBFZ2015号《包工包料工程劳务合同》。合同约定：甲方将“长乐市梅花镇污水管网一期工程”发包给乙方施工，乙方包工包料拉管施工；乙方提供“振云”牌非开挖PE污水管（SN8），Ф400管材约500米，单价340元/米，拉管施工单价320元/米，Ф500管材约1200米，单价490元/米，拉管施工单价420元/米；拉管前双方对焊好的管材进行米数确认，在拉管完成后扣除拉管头的米数即为本段拉管的实际长度，经双方现场代表签字确认作为结算依据，管材以到工地实际长度计算；乙方提供管材拉管施工前，甲方应及时进行核实检查后方可允许乙方施工（如有异议应当及时书面通知乙方），如甲方怠于检查或通知视为符合材料及施工要求；每段施工就位后甲方应在24小时内到现场进行工程量确认，如超过3天未组织确认工作，视为工程已经确认；甲方派驻***为工地现场代表，全权负责签收乙方报送的所有文件资料，签发相关指令等；乙方设备到甲方工地时，甲方在1天内预付乙方50000元，乙方管材进场后甲方需当天付清乙方所供管材款项的80%，每段拉管就位后甲方应在3日内付此段工程款项的80%，工程总价款剩余的20%在拉管工程闭水试验后3天内付清（若甲方在2016年10月30日前还未进行拉管工程闭水试验，在2016年10月30日付清剩余所有款项）；甲方向乙方承诺按照合同约定的期限付款，逾期付款按日千分之三支付违约金至付清工程款之日；若因乙方施工工艺问题造成的验收不合格，由乙方负责返工，直到验收合格为止；丙方（***）为甲方履行本合同付款义务提供连带责任保证，担保金额为甲方应向乙方支付的全部价款及违约金和乙方实现债权的费用。合同还对甲方负责提供必要的施工条件、乙方安全施工等作了约定。合同签订后，力变公司按约于同年4月组织人员和设备进场施工。2016年1月，力变公司完成上述拉管工程施工。2016年1月26日，经双方结算对帐后，由***在力变公司制作的包括管材明细、施工明细、已收款明细在内的对帐函上签名，代表甲方昌鑫公司确认尚欠力变公司工程款392868元。嗣后，昌鑫公司于同年2月3日向力变公司付款15万元，余款242868元未付。诉讼期间，昌鑫公司于2017年1月23日又向力变公司付款10万元。另查，力变公司经福州市台江区工商行政管理局登记成立，其经营范围包括非开挖管道技术应用服务及管道工程施工等。

一审法院认为，力变公司系经工商行政管理部门核准成立的具有非开挖管道技术应用服务及管道工程施工经营资格的企业，其与昌鑫公司之间签订的《包工包料工程劳务合同》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，系适格主体双方当事人的真实意思表示，上述约定内容中除逾期付款按日千分之三支付违约金过高外，其他内容没有违反法律或行政法规的禁止性规定，应认定有效。力变公司已完成其承包的拉管工程施工，履行了施工方的合同义务，且涉案工程款项业经双方当事人结算对帐确认，昌鑫公司对力变公司所诉未付工程款金额也没有异议，本院予以认定。涉案工程承包合同中虽约定剩余的20%工程款在拉管工程闭水试验后支付，但同时约定若甲方在2016年10月30日前还未进行拉管工程闭水试验，应向乙方付清剩余所有款项。由此可见，闭水试验的责任不在力变公司。而根据昌鑫公司在本案庭审中的陈述，其在力变公司提供管材拉管施工前已进行了检查，目前没有发现存在施工质量问题，建设单位尚未进行管道闭水试验，是因其总承包施工的相关作业管线资料未齐全（涉案的拉管工程只是昌鑫公司总承包工程中的一部分）；况且，如需等待拉管工程闭水试验，发包方事前与承包方办理工程结算确认欠款，亦不符常理。因此，昌鑫公司和***认为力变公司应对未能进行闭水试验负责的辩解，法院不予采信。作为涉案工程的发包方，昌鑫公司应当按照上述结算对帐确认的工程款项金额付款。力变公司主张要求昌鑫公司支付142868元工程余款之诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。昌鑫公司未按约定期限付款，已构成违约，应当依法承担违约责任。本案合同虽约定逾期付款按日千分之三支付违约金，但力变公司已主动下调按月利率2%标准计付，该标准未超出上述司法解释规定的利息保护范围，故对力变公司要求自合同限定甲方应付清工程款日期（2016年10月30日）的次日起按月利率2%标准计付违约金之诉讼主张，法院亦予支持。***作为昌鑫公司履行付款义务的保证担保人，应当按照约定的连带责任保证方式承担责任。***承担连带保证责任后，依法有权向昌鑫公司追偿。昌鑫公司、***关于尚不具备付款条件，及合同约定2016年10月30日前付款属可撤销、可变更条款的抗辩，理由不能成立。

一审判决：一、昌鑫公司于本判决生效之日起十日内支付力变公司工程款142868元，并支付逾期付款违约金（2016年11月1日至2017年1月23日以242868元为基数，2017年1月24日至付清工程款之日以142868元为基数，均按月利率2%标准计付违约金）。二、***对昌鑫公司上述应付款项承担连带清偿责任。三、***承担连带保证责任后，有权向昌鑫公司追偿。一审案件受理费3160元，减半收取计1580元，由昌鑫公司、***负担。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，两上诉人提交《预验收整改通知书》，拟证明因力变公司的原因导致案涉工程未能通过验收。经质证和审查，该证明资料无法证实两上诉人所称的待证事实，本院不予采纳。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，依据力变公司工商登记的经营范围，其具备非开挖管道技术应用服务及管道工程施工的资质，两上诉人辩称因力变公司不具有施工资质致案涉合同无效，没有事实依据，本院不予采信。案涉合同系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。

根据两上诉人在一审庭审中的陈述，“长乐市梅花镇污水管网一期工程”的总造价700多万元，本案双方当事人签订的合同仅涉及前述工程的一段。合同虽约定剩余的20%工程款在拉管工程闭水试验后支付，但同时还约定若昌鑫公司在2016年10月30日前还未进行拉管工程闭水试验，应向力变公司付清剩余所有款项。昌鑫公司提交的证据不足以证明未按期进行拉管工程闭水试验的责任在于力变公司，在昌鑫公司对欠付工程款无异议，一审庭审中其亦明确工程无质量问题的情况下，其应依约承担付款责任。

综上，上诉人昌鑫公司、***的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3160元，由上诉人昌鑫公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　华

审 判 员　　陈　辉

审 判 员　　薛闳引

二〇一七年九月十八日

法官助理　　赖钟炜

书 记 员　　刘　琳

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