福建径坊建造工程有限公司与厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

福建省厦门市翔安区人民法院

民 事 判 决 书

（2009）翔民初字第1257号

原告（反诉被告）福建径坊建造工程有限公司，住所地厦门市思明区故宫路79号202室。

法定代表人何宗莺。

委托代理人王章华、张志瀚，福建厦门联合信实律师事务所律师。

被告（反诉原告）厦门经济特区房地产开发集团有限公司，住所地厦门市思明区文塔路211号四一六层。

法定代表人蔡明辉。

委托代理人张东平、白伟冰，福建天衡联合律师事务所律师。

原告（反诉被告，下称原告）福建径坊建造工程有限公司与被告（反诉原告，下称被告）厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告福建径坊建造工程有限公司的委托代理人王章华、张志瀚和被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司的委托代理人张东平、白伟冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告福建径坊建造工程有限公司诉称，2007年1月8日，原告与被告签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为“特房.锦绣祥安一期花园洋房I标段”；工程地点在翔安区马巷镇区东部；工程内容为本标段土建及安装工程；工期为2007年1月15日至2007年7月18日，即185日历天，因设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，承包人因设计变更等原因情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；工程质量标准为：市优良；合同价款为人民币（币种下同）17581400元，合同价款采用风险范围内固定价格确定，风险包干费为总价的3%。在造价咨询单位出具审核结论书后15天内，被告除扣除结算总价的3%的保修金外，余款一次性向原告付清。原告于2007年1月1日依约进场作施工准备工作。2007年7月11日，该工程取得《建设工程施工许可证》，具备施工条件。2008年1月29日，原告承包的合同工程全部通过竣工验收。2008年9月28日、11月3日，经双方确认，无争议增加工程款为：土建增加2434282元，安装增加301398元，合计2735680元。因工程的“内外墙涂料工程量项目”工程量清单漏算金额达1314435.42元，超出风险范围3%即527442元，被告应当支付超过部分工程款786993.42元。因此，本工程结算价款应当为21104073.42元。被告已支付工程款18322160元，尚欠工程款2781913.42元。因受周围村民阻挠，导致原告无法正常施工，被告应当支付原告窝工费用223500.97元。应被告要求，原告向被告缴交质量、安全、文明施工保证金351628元。被告已退还300000元，尚欠51628元未予退还。原告多方催促，被告拒不支付上述款项。为此，请求法院判令：1、被告支付原告工程款2781913.42元；2、被告返还原告文明施工保证金51628元；3、被告支付原告窝工损失223500.97元；4、被告支付原告欠款金额2781913.42元的延期付款违约金（违约金自2008年11月19日起至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算，截止2009年11月30日违约金为142012.5元）；5、被告承担本案全部诉讼费用。

被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司辩称，原告诉请答辩人支付其工程尾款2781913.42元及该款项自2008年11月19日起的逾期付款违约金，缺乏事实与法律依据。1、原告要求增补所谓的工程量清单错、漏项工程款786993.42元，证据不足且与合同约定不符。（1）、讼争工程系采用招投标方式选定施工单位。该工程招标文件明确规定：“投标人在投标时需对招标文件中的工程量清单按照施工设计图纸进行校对，有错、漏的需在2006年12月3日之前提出异议或修正要求，未在该规定时间内提出异议或修正要求的，中标后，招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整，投标人必须按其报价依据施工图纸完成招标文件规定范围内的所有工程项目”。原告在招标文件规定的期限内没有对招标文件提出异议，且在其2006年12月19日的《投标函》中，明确表示其完全理解招标文件内容并进行投标。（2）原告中标后，双方于2007年1月8日签订了《建设工程施工合同》，该合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等，且该项风险包干没有比例的规定，原告就应对该项风险承担100%的风险责任。同时，该条款的“风险费用计算办法”明确约定：“施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价”。据此，原告在结算时，对合同范围内的工程，不能再行要求增加工程价款。原告现要求增补工程款的项目“内外墙涂料工程量项目”，显然属于招标时施工图所体现的工程范围。原告在本案中并未举证证明招标工程量清单比照图纸体现的工程量存在错、漏，其该项诉讼主张显然证据不足，另一方面，其要求增补内外墙涂料工程的工程款，与上述招标文件及施工合同约定显然不符，不应予以支持。2、讼争工程结算总造价为20317080元，而非原告诉称的21104073.42元。讼争工程竣工后，答辩人根据施工合同的约定，将讼争工程提交中国建设银行厦门市分行造价咨询中心进行结算审核，该中心核定讼争工程土建部分合同外增加工程价款2434282元、安装部分增加工程价款301398元，加上工程原定合同价款17581400元，讼争工程结算总价款为20317080元。该结算审核结论已经得到双方的一致认可。原告在其《增加诉讼请求申请书》中亦称：“本案工程结算于2008年11月3日审结”，亦足以证明其对上述审核结论已予认可。其在起诉时，又主张本案的工程结算价款应为21104073.42元，显然自相矛盾，不能成立。3、（1）讼争工程结算尾款尚不足以支付原告应付的工程逾期完工违约金、工程质量等级不符合合同约定的违约金等，原告诉请答辩人支付工程尾款并承担利息，缺乏事实依据。上述结算尾款20317080元，扣除总价款的3%（即609512.4元）作为质量保修金及答辩人已向原告支付工程进度款累计18322160元后，工程结算尾款仅为1385407.6元。但由于原告施工工期延误达226天且其施工的工程质量等级仅为合格等级，原告应支付答辩人逾期完工违约金2295830.04元、工程质量未达到厦门市优良等级的违约金406341.6元（答辩人已就此在本案中另行提出反诉，具体事实和理由见答辩人的《反诉状》）。此外，讼争工程存在质量瑕疵，答辩人已为此已支付了高额的整改费用和赔偿款项，根据合同约定，该整改费用和赔偿款项亦应由原告负担，并从其结算价款中直接扣除。目前，答辩人应支付给原告的工程尾款尚远远不足抵扣原告应向答辩人支付的上述违约金、整改费用及其他赔偿款，故答辩人无需再向原告支付工程款，更不存在支付工程款利息的问题。（2）原告诉请答辩人返还文明施工保证金51628元缺乏事实依据。根据施工合同及其附件的规定，原告必须落实文明施工的相关规定。在施工过程中，原告因违背文明施工的有关条款，答辩人有权直接从其文明施工保证金中扣除文明施工违约金4000元。此外，鉴于讼争工程和答辩人发包的其他标段工程同时施工，为了节省成本，对于公路的垃圾清理、路面清洗等等文明施工措施，由答辩人统一安排，费用由各标段根据中标合同价分担，原告就讼争工程应分担的费用合计为54582元且未支付给答辩人。为此，其留存在答辩人处的文明施工保证金余额51628元，尚不足以支付答辩人垫付的文明施工费用，原告诉请答辩人返还其文明施工保证金余额，缺乏事实依据。（3）原告诉请答辩人支付所谓的窝工损失223500.97元缺乏事实、合同与法律依据。a、原告提供的证据不足以证明，其施工存在受工程所在地村民阻挠、且发生窝工损失223500.97元的事实，其主张证据不足。b、即使村民阻挠原告施工的事实存在，由于该事由并非答辩人原因所导致，原告应向侵害其合法权益的责任人员主张损失赔偿，其要求原告赔偿显然缺乏法律依据。c、施工合同专用条款之补充条款第47.1条规定：“承包人应采取各种合理的预防措施，以防止施工人员同当地村民发生矛盾，承包人应以自身的力量理顺关系，解决纠纷，并保证工程在合同约定的工期内完成。若由此产生的工期延误以及给发包人造成损失的，则视为承包人违约，发包人有权按本合同的相关约定处理。”因此，根据该约定，原告应负责协调处理周围地方关系，因相邻关系产生的一切后果均由原告自行承担。并且，因居民阻挠无法正常施工造成工期延误损失的，答辩人还有权向原告请求赔偿。故原告向答辩人主张所谓的窝工损失缺乏合同依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。

被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司反诉称，经过公开招、投标，反诉被告中标成为反诉原告开发的“特房·锦绣祥安”一期花园洋房标段（即该项目1-5#楼、10#楼、11#楼）的施工单位。2007年1月8日，双方签订《建设工程施工合同》（以下称合同），合同约定：1、反诉原告将“特房·锦绣祥安”一期花园洋房标段土建及安装工程发包给反诉被告施工，合同暂定价款为17581400元。工程采用固定价格计价。2、工程开工日期为2007年1月15日，竣工日期为2007年7月18日，合同工期为185日历天。3、工程质量标准为厦门市优良等级。4、因反诉被告原因造成工期延误的，每逾期一日，反诉被告应按照合同总价的万分之五向反诉原告支付违约金，因此给反诉原告造成损失的，反诉被告还应赔偿反诉原告的全部损失。5、工程质量达不到市优良等级，反诉被告必须按照该单位工程合同造价的2%向反诉原告支付违约金，并承担反诉原告由此产生的损失。合同签订后，讼争工程于2007年1月15日开工。但由于反诉被告的原因，工程直至2008年2月29日才通过竣工验收，工期延误达226天。经验收，反诉被告施工的工程质量等级均为合格，未达到市优良等级。经中国建设银行厦门分行造价咨询中心审核，合同项下工程结算总价款为20317080元。根据前述合同约定，反诉被告应支付反诉原告逾期完工违约金2295830.04元（20317080元×5／万／天×226天）、工程质量未达到厦门市优良等级的违约金406341.6元（20317080元×2%）。综上，为维护自身合法权益，反诉原告特依法向贵院提起反诉，请求法院判令：1、反诉被告立即支付反诉原告工程逾期完工违约金2295830.04元；2、反诉被告立即支付给反诉原告工程质量未达到厦门市优良等级的违约金406341.6元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。

原告福建径坊建造工程有限公司对反诉辨称，反诉原告诉称的工期违约责任没有事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。1、反诉原告称认定开工日期和竣工日期与事实及合同约定不符，开工日期和竣工日期应分别为2007年1月29日、2008年2月25日。2、答辩人至少可以顺延工期155天。（1）监理单位根据反诉原告和厦门市清欠办要求对答辩人的工期签证单进行二次审核至少确认了可以工期顺延58天。（2）因外墙立面设计变更及业主指定供货商供货延迟所致，厦门市清欠办认定答辩人可以顺延工期至少97天。（3）答辩人可以顺延的工期天数，远不止监理单位和厦门市清欠办认定的155天，为此答辩人向贵院申请了鉴定，并请求依鉴定结果顺延答辩人工期。2、反诉原告就本工程未申报厦门市优良等级导致工程无法启动优良工程评审程序，无法获得厦门市优良等级是反诉原告责任。3、本案工程质量违约金约定过分高于反诉原告实际损失，应当予以调整。反诉原告没有实际损失。根据建设行业惯例，优良工程比合格工程的投入要高出许多，因此，在工程招投标时，如果要求优良工程的，其招标控制价、投标报价和中标价中均应当计算优良工程增加投入的费用即按优良工程进行报价。本案工程的招标控制价系合格工程的控制价，即反诉原告给予答辩人中标的价格并未含有“创优”工程费用。行业惯例是：工程价款中已经计取优良工程费用，达到优良时不再奖励，达不到优良时处罚（即将优良工程费用收回）；工程价款中没有计取优良工程费用的，达不到优良时不奖不罚，达到优良时给予奖励（即补偿优良工程费用）。据此，本案工程没有计取优良工程费用，即达不到优良时，反诉原告没有实际损失，请求法庭调整工程质量违约金，驳回反诉原告工程质量违约金诉求。综上所述，恳请法院依法驳回反诉原告诉讼请求。

经审理查明，2007年1月8日，原告福建径坊建造工程有限公司与被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为“特房.锦乡祥安一期花园洋房I标段”，工程地点在翔安区马巷镇区东部，工程内容为本标段土建及安装工程，工期为2007年1月15日至2007年7月18日，即185日历天，因设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师（包含监理单位的总监理工程师和发包人委派的工程师）确认，工期相应顺延，承包人因设计变更等原因情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期，因承包人的原因造成工期延误的，每逾期一日，承包人应按合同总价的万分之五向发包人支付违约金；工程质量标准为：市优良，任何一个单位工程质量未达到合同约定的市优良等级，承包人必须按该单位工程合同造价的2％向发包人支付违约金；合同价款为17581400元，合同价款采用固定价格合同，合同价格包括的风险范围：“因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确……；工程款的支付，待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报送发包人指定的造价咨询单位审核，造价咨询单位出具审核书且办理完结算手续后15天内，且所有工程项目办理移交手续后，发包人除扣除结算总价的3%的保修金外，余款一次性向承包人付清，若发包人无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起按中国人民银行活期贷款利率计息……；当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序向发包人索赔，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向书，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予以答复或未对承包人进一步要求，视为该索赔已经认可……”等条款。合同签订后，原告于2007年1月1日依约进场作施工准备工作及施工工作。2007年7月11日，原告取得了《建设工程施工许可证》。2008年1月29日，原告承包的工程进行竣工预验收，一致意见为：“本次验收程序符合要求，对所提出问题整改完善后，方可申报核验”。2008年2月25日，原告向监理单位发出对预验收发现的问题进行整改的整改反馈单，当日，监理单位在反馈单签署经现场复查已整改完成的意见。2008年2月29日，原告所承包的工程进行竣工验收，一致意见为：“本次验收程序符合要求，对所提出问题已整改完善，同意进行工程核验收”。2008年9月28日、11月3日，经双方确认，无争议增加工程款为：土建增加2434282元，安装增加301398元，合计2735680元。因此，本工程无争议的结算价款为20317080元。被告已支付给原告工程款18322160元。同时，原告按合同的约定向被告缴交质量、安全、文明施工保证金351628元，被告已退还原告保证金300000元。后原告向被告催讨工程款等款项，被告以原告延误工期及施工工程未达到市优良工程应支付违约金等理由不向原告支付工程款等款项。为此，原告遂向本院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告工程款2781913.42元；2、被告返还原告文明施工保证金51628元；3、被告支付原告窝工损失223500.97元；4、被告支付原告欠款金额2781913.42元的延期付款违约金（违约金自2008年11月19日起至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算，截止2009年11月30日违约金为142012.5元）；5、被告承担本案全部诉讼费用。审理中，被告以原告延误工期及施工工程未达到市优良工程应支付违约金等为由，向本院提起反诉，反诉请求法院判令：1、反诉被告立即支付反诉原告工程逾期完工违约金2295830.04元；2、反诉被告立即支付给反诉原告工程质量未达到厦门市优良等级的违约金406341.6元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。

上述事实，有原、被告的陈述，庭审笔录，原、被告提供的《建设工程施工合同》，原告提供的《建筑工程施工许可证》、《建筑工程（土建）分项工程汇总表》、《建筑工程（安装）分项汇总表》，被告提供的《竣工预验收会议纪要》、《整改反馈单》、《竣工验收会议纪要》等证据予以佐证。这些证据已经开庭质证并经本院审核，可以采信。

本案争议的焦点在于：1、原告要求增加本工程的工程款786993.42元是否可以认定；2、原告是否延误工期；3、原告是否应支付被告工程质量违约金；4、被告是否应退还原告文明施工保证金；5、被告是否应赔偿原告窝工损失；6、被告是否应向原告支付逾期支付工程款的利息。

1、原告要求增加本工程的工程款786993.42元是否可以认定。原告主张本工程应增加工程款786993.42元，并提供自行编制的《建筑工程决算书》，证明本工程内外墙涂料工程量清单错漏工程量达到1314435.42元，高出合同价款17581400元的3％即527442元，超出的金额达到786993.42元，故要求增加工程款786993.42元，同时，原告向本院申请对本工程“内外墙涂料工程量项目”工程量清单错漏的造价金额进行鉴定。被告认为，原告要求增加本工程的工程款786993.42元证据不足，且与双方签订的合同不符，不予认可。对原告提供的《建筑工程决算书》，被告认为系原告的单方陈述，对其内容真实性不予认可；对原告申请对本工程“内外墙涂料工程量项目”工程量清单错漏的造价金额进行鉴定的问题，被告认为：（1）讼争工程系采用招投标方式选定施工单位。该工程招标文件明确规定：“投标人在投标时需对招标文件中的工程量清单按照施工设计图纸进行校对，有错、漏的需在2006年12月3日之前提出异议或修正要求，未在该规定时间内提出异议或修正要求的，中标后，招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整，投标人必须按其报价依据施工图纸完成招标文件规定范围内的所有工程项目”。原告在招标文件规定的期限内没有对招标文件提出异议，且在其2006年12月19日的《投标函》中，明确表示其完全理解招标文件内容并进行投标。（2）原告中标后，双方于2007年1月8日签订了《建设工程施工合同》，该合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等，且该项风险包干没有比例的规定，原告就应对该项风险承担100%的风险责任。同时，该条款的“风险费用计算办法”明确约定：“施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价”。据此，原告在结算时，对合同范围内的工程，不能再行要求增加工程价款。原告要求增补工程款的项目“内外墙涂料工程量项目”，显然属于招标时施工图所体现的工程范围。原告在本案中并未举证证明招标工程量清单比照图纸体现的工程量存在错、漏，其该项诉讼主张显然证据不足，另一方面，其要求增补内外墙涂料工程的工程款，与上述招标文件及施工合同约定显然不符，不应予以支持。原告要求鉴定的项目“内外墙涂料工程量项目”属于施工合同的工程范围，故依法不应予以支持。

本院认为，根据被告提供的工程招标文件规定：“投标人在投标时需对招标文件中的工程量清单按照施工设计图纸进行校对，有错、漏的需在2006年12月3日之前提出异议或修正要求，未在该规定时间内提出异议或修正要求的，中标后，招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整，投标人必须按其报价依据施工图纸完成招标文件规定范围内的所有工程项目”。原告在招标文件规定的期限内没有对招标文件提出异议，且在其2006年12月19日的《投标函》中，明确表示其完全理解招标文件内容并进行投标。同时，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》，该合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等，同时，该条款的“风险费用计算办法”明确约定：“施工中对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不再调整包干造价”。据此，原告在结算时，对合同范围内的工程，不能再行要求增加工程价款。原告要求增补工程款的项目“内外墙涂料工程量项目”，显然属于招标时施工图所体现的工程范围。原告要求增加工程款的请求及向本院申请对“内外墙涂料工程量项目”工程量清单错漏的造价金额进行鉴定，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、原告是否延误工期。被告认为延误本工程的工期226天，要求原告应向其公司支付工期延误违约金2295830.04元，并提供原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，证明原、被告双方约定本工程的开工日期为2007年1月15日，竣工日期为2007年7月18日，工期为185日历天，因原告的原因造成工期延误的，每逾期一日，原告应按合同总价的万分之五向被告支付违约金。同时，被告向本院提供《竣工核验收会议纪要》，证明原告施工本工程至2008年2月29日才通过竣工验收，原告完成本工程的期间为441天，延误工期为226天。被告认为，其公司并没有延误本工程的工期，被告请求其公司应向被告支付延误工期违约金，缺乏事实和法律依据，要求法院驳回被告的该项反诉请求。原告对被告提供的《建设工程施工合同》的真实性没有异议，但认为本工程的开工日期应为2007年1月29日，不是合同约定2007年1月15日，并向本院提供《备忘录》、监理单位出具的《工期审核说明》、厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室《关于“特房锦绣翔安一期花园洋房1标段工程”施工合同纠纷的协调意见》等证据证明本工程的开工日期为2007年1月29日；对被告提供的《竣工核验收会议纪要》，原告对该证据的真实性没有异议，但认为工程的竣工时间为2008年2月25日，并向本院提供《整改反馈单》证实其主张；同时，原告向本院提供14份有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》及《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》、9份有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》和《增补工期的报告》及《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》、5份有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》和《延误工期的报告》及《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》等证据，证明其公司依据与被告签订的《建设工程施工合同》的约定，因本工程设计变更的情况发生后，就延误的工期以书面的形式向工程师（包含监理工程师和报告委派的工程师）提出报告，工程师收到其公司的报告予以确认或没有提出修改意见视为同意顺延工期的规定，本工程可以顺延476天，原告还提供1份没有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》和《增补内外墙工程量报告》及《清单项目（涂料）增加工程量明细表》、1份没有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》及《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》、1份没有监理单位及监理工程师签署意见的《工程备忘录》和《延误工期的报告》及《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》、1份《订货合同书》、南安市乐普艺术陶瓷有限公司出具的《函》、8份《结算清单》、特房.锦绣翔安一期单位工程总进度计划表等证据，证明本工程可以顺延165天，原告还另外提供《工期审核说明》、厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室《关于“特房锦绣翔安一期花园洋房1标段工程”施工合同纠纷的协调意见》等证据，证明本工程至少可以顺延工期155天。同时，原告向本院申请对其公司施工本工程可以顺延工期的天数进行鉴定。对原告提供的《备忘录》的表面真实性，被告没有异议，但认为监理工程师无权签证工期及工程量，监理工程师签署的开工日期对其公司没有约束力，即使原告确是在2007年1月29日才开始施工，其行为系受当地村民阻扰所致，与其公司无关，不能免除原告承担违约责任，另《备忘录》中建设单位签署一栏，没有其公司代表签署意见，故原告主张开工的日期不能成立；对原告提供的有监理工程师签署意见的《工程备忘录》的表面真实性，被告没有异议，但认为依据施工合同及监理合同的约定，监理单位的工程师依法不产生签证的法律效力，故该证据原告所述的内容的真实性不予认可，与本案没有关联性；对原告提供的的《厦门佰地建筑设计有限公司设计变更通知单》的真实性没有异议，但原告未能提供因设计变更发生在关键工序且实际影响了原排定之工期计划，也未能提供证据证明因设计变更造成原告停工、窝工，因此，设计变更不能成为工期延误和顺延工期的理由，故原告提供的上述证据无法证明原告可以顺延工期；对原告提供的没有监理工程师签署意见的《工程备忘录》因没有签字和盖章，对内容的真实性不予认可，认为该证据系原告的单方陈述，其公司亦未收到该相关的报告，故对报告的内容的真实性不予认可，对原告提供的《增补内外墙工程量报告》及《清单项目（涂料）增加工程量明细表》，认为该证据的内容系原告单方陈述，不予认可，同时，原告所陈述的工程量系合同内的工程，风险应由原告自行负担，合同价和工期均不得调整；对原告提供的《外墙砖材料、颜色被告、供货短缺延误工期报告》的内容真实性，被告不予认可，因外墙砖不是其公司指定的，同时，根据该报告的陈述，导致工期延误的原因是供货商无法及时供货，该材料是原告自行购买的，材料商无法按时供货的违约责任不能作为顺延工期的理由；对原告提供另外一份《外墙砖材料、颜色被告、供货短缺延误工期报告》，被告认为该证据属于同一设计变更，上面证据要求延误工期102天，而该证据要求延误工期30天，相互矛盾，属于重复计算，且同一设计变更要求延误工期达132天，显然是荒谬的，不予认可；对原告提供的1份《订货合同书》、南安市乐普艺术陶瓷有限公司出具的《函》、8份《结算清单》，认为该组证据系原告与其他单位之间的关系，与其公司无关，与本案不具有关联性，原告要证明的对象不能成立；对原告提供的《工期审核说明》，被告对该证据的表面真实性没有异议，但认为监理单位无权就工期延误事宜作出确认，故该证据不能证明原告主张的证明内容和对象；对原告提供的特房.锦绣翔安一期单位工程总进度计划表，被告认为该证据系原告自行制作的，真实性不予认可，不能证明原告的主张；对原告提供的厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室《关于“特房锦绣翔安一期花园洋房1标段工程”施工合同纠纷的协调意见》，被告对该证据表面的真实性没有异议，但认为该证据系行政主管部门主持调解过程中形成的资料，在调解未果的情况下，该资料不能作为裁判依据，同时，针对清欠办提出的该协调意见，其公司亦及时作出回复并提出异议，认为清欠办提出的协调意见主张外墙立面变更导致供货迟延应顺延工期97天不能成立；对原告提供的《整改反馈单》，被告对该证据的表面真实性没有异议，但认为不能证明原告在2008年2月25日即将该反馈单提交给被告，因此，原告主张的证明对象不能成立，竣工日期应为2008年2月29日。

本院认为，（1）关于本工程的开工日期。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》以及原告提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，原、被告均认可本工程的开工日期为2007年1月15日，故本工程的开工日期应认定为2007年1月15日，至于原告主张本工程的开工日期为2007年1月29日，原告虽然提供《备忘录》、监理单位出具的《工期审核说明》、厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室《关于“特房锦绣翔安一期花园洋房1标段工程”施工合同纠纷的协调意见》等证据拟证实其主张，因被告对原告提供上述证据不予认可，且原告在其提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上认可本工程的开工日期为2007年1月15日，故原告主张本工程的开工日期是2007年1月29日，缺乏依据，本院不予采纳。（2）关于本工程的竣工日期。在被告提供的《竣工核验收会议纪要》上，原、被告均已经认可施工本工程至2008年2月28日才通过竣工验收，故本工程的竣工日期应认定为2008年2月28日。至于原告主张本工程的竣工日期为2008年2月25日，虽然其提供《整改反馈单》拟证实其主张，但因原告已经认可本工程于2008年2月28日才通过竣工验收，原告提供该证据仅证明原告对本工程于2008年2月25日完成整改而已，无法证明本工程的竣工验收时间，故原告主张的竣工日期，缺乏依据，本院不予采纳。（3）对原告主张因本工程因设计变更等原因，本工程依约可以顺延的问题。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的规定：“因设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，承包人因设计变更等原因情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期……，工期顺延的理由必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出申请，承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款13.2条进行确认，未确认的，在工程结算时，不给予工期顺延，设计变更应指发生在施工关键工序上的设计变更，且将实际影响原排定之工期进度计划……，索赔是指在合同履行工程中，对于非自己行为的过错而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的要求……”和被告与监理单位签订的《建设工程委托监理合同》的第十九条规定：“在委托工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定……”等规定，原告因设计变更等原因依法可以向本工程的监理单位提出工期顺延的要求，因本工程施工中存在大量的设计变更事宜，原告对因设计变更要求顺延工期向本工程的监理单位提出顺延工期请求报告28份，要求顺延工期计467天，本工程的监理单位及监理工程师对原告提交上述28份报告，均签署“设计变更属实，工期延误以相关部门审核为准”，未作出同意或者提出修改意见，被告亦没有作出答复，故依照原、被告双方签订的《建设工程施工合同》有关因设计变更等原因顺延工期的约定，对原告提交28份顺延工期的报告，应认定为被告视为同意原告提出的顺延工期的要求，故原告施工本工程依照约定可以顺延工期476天，加上本工程约定的工期185天，本工程的工期（包含顺延的工期）达661天，而原告施工本工程的实际工期为411天，故被告主张原告延误工期226天，要求原告向其公司支付工期延误违约金2295830.04元，缺乏事实根据，本院不予支持。

3、原告是否应支付被告工程质量违约金。被告认为，原告施工本工程的工程质量未达到市优良等级，依照双方约定，原告应向其公司支付工程质量未达到市优良等级的违约金406341.60元，并提供《建设工程施工合同》和《竣工核验收会议纪要》等证据，证实原告施工本工程的工程质量为合格，未达到市优良等级，依照合同约定，原告应向向其公司支付工程质量未达到市优良等级的合同价款2％的违约金即406341.60元。原告对被告提供的上述证据的真实性没有异议，但认为本工程约定的“工程质量未达到市优良等级应承担违约责任”应认定为无效，本工程招标文件要求的是合格工程，其公司亦按照合格工程进行投标报价中标，根据《中华人民共和国招标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，故《建设工程施工合同》约定的工程质量为市优良等级显然违背了招标文件关于工程质量为合格的实质性内容，应认定该约定为无效，同时，被告未申报厦门市优良等级导致无法启动优良工程评审程序，无法获得厦门市优良等级是被告的责任，另本工程质量违约金的约定高于被告的实际损失，应予以调整，根据行业惯例，招标时，若要求优良工程的其招标控制价、投标报价和招标价中均应计算优良工程投入的费用，因本工程的招标控制价为合格工程控制价，其公司中标价亦不包含创优的工程费用，没有计取优良工程费用，即使工程未达到优良时，被告亦没有实际损失，故请求法院驳回被告的该项诉讼请求。

本院认为，根据被告提供的《竣工核验收会议纪要》，本工程工程质量验收是按照国家标准验收的，工程质量结果为国家标准合格等级，该工程并没有按照厦门市工程质量标准进行验收，本工程是否达到市优良等级尚未确定，故被告主张本工程未达到厦门市工程质量优良等级，要求原告向其公司支付工程质量未达到市优良等级违约金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

4、被告是否应退还原告文明施工保证金。原告主张被告应退还其公司文明施工保证金51628元，原告认为本工程于2008年2月25日通过竣工验收，并于2008年2月29日将本工程移交给被告，同时，本工程的竣工资料于2009年10月间交付给政府相关部门和被告，依据合同的约定，被告应退还其公司未退还的文明施工保证金51628元。对原告主张被告尚未退还原告的文明施工保证金51628元，被告没有异议，但被告认为根据双方签订的合同及附件的规定，原告应落实文明施工的规定，因原告违反文明施工的规定，其公司有权从原告交纳文明施工保证金中扣除文明施工的违约金4000元，此外，本工程与其他工程同时施工，为节省成本，对于公路清洗等文明施工措施，由其公司统一安排，费用由各工程标段分担，为此，原告应负担费用为54582元，原告留在其公司的保证金尚不足其公司垫付的费用，故请求法院驳回原告的该项诉讼请求。被告向本院提供《建设工程施工合同》、《质量、安全、文明施工违约处罚通知单》、3份其他标段的《建设工程施工合同》和特房.锦绣翔安文明施工管理费用、清洗公路卫生费用、道路清洗费用、安全文明施工费用分摊费用汇总、明细表等证据证实其主张。对被告提供《建设工程施工合同》的真实性，原告没有异议；对被告提供的《质量、安全、文明施工违约处罚通知单》的真实性，原告没有异议，但提出该罚款被告已经从其公司的工程款扣除。原告向本院提供厦门市企事业单位资金往来统一票据证实其主张；对被告提供的上述其他证据的真实性，原告均不予认可。对原告提供的厦门市企事业单位资金往来统一票据的真实性、关联性、合法性，被告均没有异议。

本院认为，（1）根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中的约定：“在施工合同履行期间，施工现场的工地物业管理由发包人指定物业管理单位，承包人应在施工合同签订后的10日与发包人指定的物业管理单位签订物业管理委托合同，因此产生的物业管理费用由承包人自行向物业管理单位缴纳，承包人应按期缴纳物业管理费，逾期未支付的，承包人同意由发包人从应付承包人的工程款中代承包人直接支付给物业管理单位，并视同发包人已向承包人支付了相应的工程款”的规定，被告无权从原告交纳的文明施工保证金直接扣除原告未缴纳的物业管理费用，同时，被告提供3份其他标段的《建设工程施工合同》和特房.锦绣翔安文明施工管理费用、清洗公路卫生费用、道路清洗费用、安全文明施工费用分摊费用汇总、明细表等证据拟证实原告应负担的费用，没有得到签字认可，上述证据的真实性，原告亦不予认可，故被告主张原告拖欠物业管理费用，其公司有权从原告交纳文明施工保证金直接扣除的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。（2）至于原告是否拖欠物业管理费用，被告可另行主张权利。（3）对原告主张证实其主张被告应退还其公司文明施工保证金51628元的诉讼请求，因被告亦认可其公司尚未退还原告文明施工保证金51628元，且本工程已经通过竣工验收，原告该项诉讼请求，符合相关事实和法律规定，本院依法予以支持。（4）对被告主张原告因原告违反文明施工被罚款4000元，要求予以扣除，因原告已经提交厦门市企事业单位资金往来统一票据，证明原告已经缴纳该罚款，被告没有提出异议，故被告提出该项请求，缺乏事实根据，本院不予支持。

5、被告是否应赔偿原告窝工损失。原告主张因本工程施工期间受当地村民阻扰造成其公司窝工损失，要求被告赔偿其公司窝工损失223500.97元，原告向本院提供有监理单位及监理工程师签署意见的《备忘录》及特房锦绣翔安一期花园洋楼1标段工程前期受村民阻扰窝工费用汇总表（一）和原告的工程费用补偿申请报告等证据证实其主张。被告认为，原告主张其公司应赔偿原告窝工损失223500.97元缺乏事实、合同与法律依据。（1）原告提供的证据不足以证明，其施工存在受工程所在地村民阻挠、且发生窝工损失223500.97元的事实，其主张证据不足。（2）即使村民阻挠原告施工的事实存在，由于该事由并其公司原因所导致，原告应向侵害其合法权益的责任人员主张损失赔偿，原告要求其公司赔偿显然缺乏法律依据。（3）施工合同专用条款之补充条款第47.1条规定：“承包人应采取各种合理的预防措施，以防止施工人员同当地村民发生矛盾，承包人应以自身的力量理顺关系，解决纠纷，并保证工程在合同约定的工期内完成。若由此产生的工期延误以及给发包人造成损失的，则视为承包人违约，发包人有权按本合同的相关约定处理。”因此，根据该约定，原告应负责协调处理周围地方关系，因相邻关系产生的一切后果均由原告自行承担。并且，因居民阻挠无法正常施工造成工期延误损失的，其公司还有权请求赔偿。故原告向其公司主张所谓的窝工损失缺乏合同依据。对原告提供的上述证据的表面真实性，被告没有异议，但对该证据的内容真实性不予认可，该证据无法体现原告存在损失的事实和金额，同时，对上述证据的关联性亦不予认可，因《备忘录》中所述的事实与其公司无关，原告应向相关责任人主张权利，另根据施工合同的约定，原告应采取合理的各种预防措施，以防止施工人员同当地村民发生矛盾，以自身的力量理顺关系，解决纠纷，即使存在因村民阻扰施工的事实，也应由原告自行负担，与其公司无关，监理工程师无权签证工期及工程量，监理工程师签署的开工日期对其公司没有约束力，另《备忘录》中建设单位签署一栏，没有其公司代表签署意见，故原告主张该事实已经得到其公司的确认与事实不符，其公司从未同意支付原告所谓因村民阻扰产生窝工费用，原告主张的证明对象不能成立。

本院认为，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的规定：“索赔是指在合同履行工程中，对于非自己行为的过错而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和工期顺延的要求……；当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作出进一步要求，视为该项索赔已经认可……”原告和被告及监理单位签订的《建设工程委托监理合同》的第十九条规定：“在委托工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定……”等规定，原告主张在施工中，因当地村民阻扰导致窝工事实，即向监理单位及监理工程师送交窝工损失223500.97元的索赔报告，监理单位及监理工程师收到其公司送交的索赔报告后，回复：“2007年1月1日，施工单位进场施工，受周围村民阻扰，导致1月29日才能正式施工，情况属实，所产生的费用由建设单位确定”和“以上工程量已确认，单价由相关部门审核为准”，未对其公司提出进一步要求，而作为建设单位的被告亦没有对该窝工损失进行进一步审核确认，应视为该项索赔已经认可，但原告要求被告应向其公司支付窝工损失223500.97元的请求与监理单位审核的数量不符，应以监理单位的审核为准，本院经计算核对监理单位的数据，认定原告的窝工损失为108382.3元。至于被告提出的抗辩意见与原、被告之间有关索赔的规定不符，本院不予采纳。

6、被告是否应向原告支付逾期支付工程款的利息。原告主张被告拖欠其公司的工程款应于2008年11月19日前付清，因被告逾期向其公司支付拖欠的工程款，故被告应向其公司支付逾期支付工程款的利息（即从2008年11月19日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），原告向本院提供《建设工程施工合同》、《建筑工程（土建）分项工程汇总表》、《建筑工程（安装）分项汇总表》等证据，证明其公司与被告之间约定的工程款的支付方式为：“待办完工程竣工手续，完成工程质量评定，承包人报送的竣工结算经监理工程师和发包人审核后报送发包人指定的造价咨询单位审核，造价咨询单位出具审核书且办理完结算手续后15天内，且所有工程项目办理移交手续后，发包人除扣除结算总价的3%的保修金外，余款一次性向承包人付清，若发包人无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起按中国人民银行活期贷款利率计息……”，本工程已经通过竣工验收，中国建设银行厦门市分行造价咨询中心于2008年9月28日和11月3日作出本工程的土建、安装审核书，且所有工程项目办理移交手续，故被告除扣除结算总价的3%的保修金外，余款一次性向其公司付清，但被告无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起（即2008年11月19日）支付逾期的利息。被告认为，讼争工程结算尾款尚不足以支付原告应付其公司的工程逾期完工违约金、工程质量等级不符合合同约定的违约金等，同时，原告未能举证证明本工程的工程尾款的支付条件，原告亦未按照约定及时办理被告的内部结算付款核准手续等，故原告请求其公司应支付工程尾款并承担利息，缺乏事实依据，依法应予以驳回。

本院认为，根据原、被告双方约定的工程款的支付方式，工程款尾款应在造价咨询单位出具审核书且办理完结算手续后15天内，且所有工程项目办理移交手续后，发包人除扣除结算总价的3%的保修金外，余款一次性向承包人付清，若发包人无正当理由不按时支付结算款，逾期支付的款项从第16日起按中国人民银行活期贷款利率计息……”的规定，因原告提供的证据无法证实本工程的工程款已经办理了结算手续，且被告不认可本工程已经办理结算手续，故原告主张被告应支付逾期支付工程款的利息的诉讼请求，缺乏事实根据，本院不予支持。

综上，本院认为，（1）原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方意思真实表示，应认定为合法有效，双方应依约履行。原告已经依约完成本工程，并已经通过竣工验收，被告依约应支付尚欠原告的工程款，被告未能依约向原告支付尚欠的工程款，已构成违约，故原告要求被告支付尚欠的工程款的诉讼请求合法有据，依法应予以支持。（2）被告尚欠原告工程款的金额，本院认定为1994920元（即工程合同价款17581400＋土建增加的工程款2434282元＋安装增加的工程款301398元－被告已付的工程款18322160元）；但依照双方签订的合同的约定，工程款应扣除结算总价的3%的保修金，故应扣除质量保修金609512.40元（即总工程款20317080元×3％），保修金可应依照双方的约定在保修期限届满后，另行处理。因此，被告现应向原告支付的工程款为1385407.60元。（3）原告要求增加本工程的工程款786993.42元的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。（4）原告主张被告退还文明施工保证金51628元诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。（5）原告要求被告赔偿其窝工损失223500.97元的诉讼请求，部分合法，本院予以支持108382.3元。（6）原告要求被告支付逾期支付工程款的利息的诉讼请求，因缺乏事实根据，本院不予支持。（7）被告反诉请求原告应向其公司支付延误工期的违约金及工程质量未达到市优良等级的违约金等诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司应于本判决生效之日起三日内，向原告福建径坊建造工程有限公司支付拖欠的工程款1385407.60元；

二、被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司应于本判决生效之日起三日内，向原告福建径坊建造工程有限公司退还工程文明施工保证金51628元；

三、被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司应于本判决生效之日起三日内，向原告福建径坊建造工程有限公司赔偿工程窝工损失108382.3元；

被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回原告福建径坊建造工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司的反诉请求；

本案案件受理费60809元（其中本诉诉讼费32392元，反诉诉讼费28417元），由原告福建径坊建造工程有限公司负担16744元，由被告厦门经济特区房地产开发集团有限公司公司负担44065元，款均限于本判决生效之日起三日内向本院缴交。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判长　　胡敬霖

审判员　　郑梓忠

审判员　　谢晓春

二〇一〇年二月八日

书记员　　蔡玉桂