***、福建径坊建造工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽01民终1978号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月10日出生，汉族，住福建省福清市三山镇。

委托诉讼代理人：卢伯尧、陈远群，福建品典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建径坊建造工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区故宫路79号202室，统一社会信用代码9135020076616077XH。

法定代表人：何宗莺。

被上诉人（原审被告）：福建径坊建造工程有限公司福清分公司，住所地福建省福清市三山镇三山村五中街1屯20号，统一社会信用代码91350181768592867K。

负责人：何凤钦。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈玮、杨旭梅，福建鼎轩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建径坊建造工程有限公司（以下简称“径坊公司”）、福建径坊建造工程有限公司福清分公司（以下简称“径坊福清分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判支持***的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由径坊公司、径坊福清分公司承担。事实和理由：一、上诉人于2007年11月份承包径坊公司位于福清市三山镇金园花园工程的泥水项目，双方于2007年11月21日签订了《分部（工种）施工责任承包合同》，该合同上盖有径坊公司金园花园项目部印章及甲方代表签名，合同内容详细，不少内容为手写添加。径坊福清分公司原负责人薛有兵出具的《借款单》可与《分部（工种）施工责任承包合同》相互印证。薛有兵熟悉上诉人承包施工的全部过程，对拖欠上诉人过程尾款的数额也十分清楚。虽然薛有兵于2016年3月1日之后不再担任法定代表人，但不影响其出具的《借款单》的法律效力，对被上诉人拖欠上诉人过程尾款的事实应当予以确认。二、根据举证便利性原则，径坊公司应当举证证明金园花园项目部印章的真实性，径坊公司虽质疑该印章真实性，但未提供证据证明其主张，应承担举证不利的后果。一审将举证责任分配给上诉人是错误的。三、上诉人提交的相关工程内页资料可以证实上诉人实际施工的事实。建设单位出具的《证明》及上诉人申请的证人余某、占某，亦可以证实案涉工程泥水项目是由上诉人实际施工。上诉人提交的证据可以相互印证，足以证明上诉人是金园花园泥水项目过程的实际施工人。

被上诉人径坊公司、径坊福清分公司辩称，一、案涉《分部（工种）施工责任承包合同》中甲方“径坊公司金园花园项目部”的印章并非径坊公司通知启用的印章，也不是公司备案的公章，合同中代表甲方签名的余某、欧建明也并非被上诉人的工作人员或授权人员。因此，该合同的真实性无法确认，上诉人请求支付工程价款没有合同基础。二、《借款单》是否系薛有兵本人所签根本无法确认，该借款单的性质属于证人证言，且薛有兵未到庭接受质询，其真实性无法确认。其次，即便《借款单》系薛有兵所签，其于2016年3月1日起已不再是径坊福清分公司负责人。上诉人对此知晓，且未直接向二被上诉人催讨，而是找薛有兵出具《借款单》。薛有兵未经径坊福清分公司授权，已无权代表径坊福清分公司对公司的债权债务进行确认，亦不存在表见代理的情形，该《借款单》对二被上诉人不发生法律效力。此外，上诉人对《借款单》记载的工程余额的结算依据、具体计算方式未作解释和举证。如***一审所述，在其要求薛有兵出具《借款单》时，双方也并未对工程款进行结算，仅是薛有兵根据上诉人提供的金额出具《借款单》。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决径坊公司、径坊福清分公司共同支付***工程款334500元；2.本案诉讼费用由径坊公司、径坊福清分公司承担。

一审法院认定事实：2008年1月1日，福清市山海房地产开发有限公司与径坊公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的金园花园A、C区各幢工程项目发包给径坊公司施工。该工程于2010年1月18日竣工验收合格。

2019年10月12日，***主张其系金园花园泥水项目工程的实际施工人，并以盖有“福建径坊建造工程有限公司金园花园项目部”印章的《分部（工种）施工责任承包合同》及一份借款单诉至一审法院，要求径坊公司、径坊福清分公司支付工程款。

一审法院认为，本案中，***仅提供《分部（工种）施工责任承包合同》及借款单，且真实性均无法确认，***未能提供工程施工、验收、决算等相关证据材料相印证，其要求径坊公司、径坊福清分公司返还工程款334500元，证据不足，不予支持。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6318元，由***负担。

当事人在一审中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，***向本院提交了下列证明材料：1、《证明》；2、建筑面积计算总表；3、Ａ、Ｃ区楼门窗表（高层、别墅）;4、金园花园泥水班组工资表；5、两张《借条》；6、三份《修补维修协议书》；7、施工图内问题解答通知单；8、福清汇通农商银行流水记录。经质证和审查，径坊公司、径坊福清分公司对上述证明材料的真实性均不认可，证明材料1、福清市山海房地产开发有限公司出具的《证明》未有其法定代表人签名，不符合单位出具证明的形式要件要求，本院不予采纳；证明材料2、3未见有相关单位盖章确认，其真实性无法确认，本院不予采纳；证明材料4、5无其他证据佐证，本院对其真实性无法确认，亦不予采纳；证明材料6中占某签署的《修补维修协议书》已经占某本人确认，本院对其真实性予以确认，其余两份《修补维修协议书》的真实性无法确认，本院不予采纳；证明材料7无原件核对，真实性无法确认，本院亦不予采纳；证明材料8有原件予以核对，本院确认其真实性。

另，***申请证人余某、占某出庭作证，拟证明***系金园花园泥水项目的实际施工人。余某述称，2007年年底，薛有兵聘请其担任金园花园工程项目的技术人员，案涉《分部（工种）施工责任承包合同》系薛有兵叫其签订的；***施工的工程量由其报给薛有兵，薛有兵支付进度款给***；其于2010年左右离开，对于***施工的工程总造价以及工程余款并不清楚。占某述称，2009年上半年，其与***签订《修补维修协议书》。经质证和审查，***认为两位证人的证言可以证实***系金园花园泥水项目的实际施工人；径坊公司、径坊福清分公司认为余某系薛有兵私下聘请的，与其无关，余某对很多情况都不清楚，不能证明***系实际施工人。本院认为，余某与占某均曾参与案涉工程项目，且均确认***系金园花园泥水项目的实际施工人，俩人的证言可以相互印证，故本院予以采信。

根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审另查，2007年11月21日，***作为乙方与径坊公司金园花园项目部作为甲方签订《分部（工种）施工责任承包合同》，甲方代表余某、欧建明在该合同上签字。合同约定，甲方将Ａ区、Ｃ区别墅工程的泥水项目承包给***，承包方式为包工不包料，工期自2007年11月21日至2008年8月15日；承包价格分别为高层部分为63元／㎡，别墅部分为70元／㎡，大工80元，小工60元；工程量结算以当月完成量为基准，每月一次，经现场管理人员确认后，项目负责人审核后到财务付款，但甲方按月结算总额的20%预留，待竣工验收达到质量要求60天内付清尾款等。

2019年9月17日，薛有兵向***出具《借款单》，载明“今借到334500元，此款由径坊福清分公司付，山海工程泥水班组尾款。”

薛有兵于2016年3月1日前系径坊福清分公司的负责人，径坊公司与径坊福清分公司确认薛有兵系案涉金园花园工程项目的负责人。

本院认为，关于***是否是案涉金园花园工程泥水项目的实际施工人的问题。首先，径坊公司与***签订《分部（工种）施工责任承包合同》约定将福清市三山镇金园花园工程泥水项目的劳务分包给***，径坊公司虽不认可该合同上加盖的“径坊公司金园花园项目部”的印章，但并未申请印章鉴定，亦未提供案涉工程项目施工期间的用章情况，现无证据推翻该印章的真实性，故径坊公司关于《分部（工种）施工责任承包合同》上加盖的印章非其公司用章的主张不能成立，本院不予采纳。其次，径坊公司系案涉金园花园Ａ、Ｃ区各幢工程项目的承包人，其自认该工程项目由径坊福清分公司的负责人薛有兵负责。且俩被上诉人的代理人称，泥水项目亦是由薛有兵负责施工。而根据证人余某述称，其在案涉《分部（工种）施工责任承包合同》上作为甲方代表签名系受薛有兵的指示。因此，本院有理由相信《分部（工种）施工责任承包合同》系薛有兵以径坊公司的名义与***签订的。再次，证人占某与***签订《修补维修协议书》，约定***将案涉泥水修补工程承包给占某，亦可以印证***系案涉金园花园工程泥水项目的实际施工人。综上，***关于其系案涉金园花园工程泥水项目的实际施工人的上诉主张成立，本院予以采纳。

关于俩被上诉人是否应向***支付案涉工程尾款及工程尾款数额的问题。径坊公司将案涉金园花园工程泥水项目的劳务分包给***，双方为此签订《分部（工种）施工责任承包合同》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”***未取得劳务作业资质，其与径坊公司签订的《分部（工种）施工责任承包合同》应属无效。案涉金园花园工程项目已经竣工验收合格，***作为泥水项目的实际施工人有权要求径坊公司支付工程款。***与径坊公司虽未就泥水项目进行结算，但薛有兵向***出具《借款单》确认泥水项目的工程尾款为334500元，表明双方已就工程尾款达成一致意见。虽然薛有兵出具《借款单》时已不是径坊福清分公司的负责人，但鉴于薛有兵系案涉金园花园工程项目的负责人，且施工期间，***一直都是与薛有兵联系，项目结束后，***亦是向薛有兵催讨，而径坊公司与径坊福清分公司并无证据证明***知晓或者应当知晓薛有兵在其出具《借款单》时已不再是径坊福清分公司的负责人，因此***有理由相信薛有兵有权代表径坊公司、径坊福清分公司与其确认工程尾款，径坊公司、径坊福清分公司应对薛有兵出具《借款单》的行为承担责任。***关于要求径坊公司、径坊福清分公司支付工程尾款的上诉意见成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初7503号民事判决；

二、福建径坊建造工程有限公司、福建径坊建造工程有限公司福清分公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程尾款334500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各6318元，均由福建径坊建造工程有限公司、福建径坊建造工程有限公司福清分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　田始凤

审 判 员　薛闳引

二〇二〇年五月二十一日

法官助理　林晓莉

书 记 员　钟许珠