某某、福建省英城建设工程有限公司、福州市深碧房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民初680号

原告：**，男，1981年2月27日出生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：张胜，福建雅厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈桦，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被告：福建省英城建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇金屿村余盛**“西关商住楼”南北楼北商场三层，统一社会信用代码913500007706638475。

法定代表人：郑勇。

委托诉讼代理人：卢健、黄昊，北京大成（福州）律师事务所律师。

被告：福州市深碧房地产开发有限公司，住，住所地福建省闽侯县上街镇国宾大道**博仕后嘉园****楼**301商业一社会信用代码91350121M0000Q028M。

法定代表人：周鸿强。

委托诉讼代理人：钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

原告**与被告福建省英城建设工程有限公司（以下简称“英城公司”）、福州市深碧房地产开发有限公司（以下简称“深碧公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。深碧公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年8月17日作出(2019)闽01民初680号之一民事裁定，裁定驳回深碧公司对本案管辖权提出的异议。深碧公司不服，提起上诉，福建省高级人民法院作出（2019）闽民辖终189号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。**委托诉讼代理人陈桦、张胜，英城公司委托诉讼代理人卢健，深碧公司委托诉讼代理人钟彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令英城公司向**支付工程款61101224.26元及逾期支付工程款的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计至实际偿清工程款之日止）；2.判令深碧公司在欠付英城公司工程款范围内就上述第一项诉求款项向**承担偿还责任；3.判令**有权以本案工程拍卖或变卖所得价款优先受偿前述第一、二项诉求之款项；4.判令英城公司、深碧公司共同承担本案全部诉讼费用（含案件受理费、鉴定费、保全费、公告费等）。案件审理中，**将其第一项诉讼请求变更为：判令英城公司向**支付工程款62092653.32元及逾期支付工程款的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计至实际偿清工程款之日止）。

事实与理由：2016年4月22日，英城公司与深碧公司签订编号【福建区域－高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032－1的《建设工程施工合同》，约定英城公司作为承包人承接发包人深碧公司碧桂园·高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程，总建筑面积约50925平方米，工程内容为施工总承包，包括土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程等，合同价格采用综合单价包干。在所有工程初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%。发包人无合理理由而不支付工程竣工结算价款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息。双方还对工期节点、计价原则、工程量计量原则、结算方式等作了具体约定。

2016年10月31日，英城公司将福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程转包给**，双方签订了《工程项目施工（全额风险）承包合同》，约定承包工程的名称为福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程，承包范围为土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程，具体以施工图为准，工程造价以最后决算价为准。

诉争工程于2016年7月25日开工。

施工期间，**除按施工图施工外，还发生了签证的工程量。且英城公司与深碧公司还分别签订了《补充协议》（四）至（六），具体如下：2017年4月28日双方签订《补充协议（四）》，对合同土建部分价款、总建筑面积作为了调整增加变更。2017年10月26日签订《补充协议（五）》，对合同土建部分价款作为了调整增加。2018年1月12日签订《补充协议（六）》，对合同及补充协议未含市政工程价款予以增加。上述补充协议均约定调整后的合同暂定价款只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据。结算时按原合同及已签订的补充协议约定条款执行。

2018年2月5日，工程通过竣工验收合格。2月11日竣工备案，且**将工程移交给英城公司，英城公司也向深碧公司交付了工程。

嗣后，英城公司分三次向深碧公司报送结算书，合计工程造价为177788522.44元。具体如下：2018年5月18日，英城公司向深碧公司报送土建工程结算书，报送的工程造价为157761203.54元。2018年6月24日，英城公司向深碧公司报送安装工程结算书，报送的工程造价为8355375.12元。2018年10月15日，英城公司向深碧公司报送市政园建工程结算书，报送的工程造价为11671943.78元。

深碧公司收到后未按约及时予以审核。但为拨付工程进度款的需要，深碧公司与英城公司又签订两份补充协议。2018年9月22日双方签订《补充协议（七）》，对土建部分价款、室内安装部分价款予以调整增加、对合同未含土建部分赶工费金额、土建部分签证金额、室外安装部分价款予以变更增加。2018年11月30日双方签订《补充协议（八）》，对合同及已签订补充协议的土建部分价款及建筑面积、市政部分、室内安装部分、室外安装的价款予以调整增加，确认建筑面积为59554.42㎡，变更后的合同总价款为137832806.33元。上述补充协议均约定调整后的合同暂定价款只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据。结算时按原合同及已签订的补充协议约定条款执行。

鉴于深碧公司未及时审核，英城公司亦未积极催促并采取有效措施与深碧公司结算工程款，**遂于2019年3月11日向深碧公司项目部发出《工作联系单》，深碧公司最终确认工程造价为177788522.44元。

截止本案起诉之日，深碧公司向英城公司支付工程款133698650.6元，尚欠44089871.84元。英城公司收到工程款后，实际只向**支付102018766.5元，尚欠62092653.32元。

综上，英城公司向深碧公司承包诉争工程后转包给**，**系实际施工人。根据法律规定，**有权要求转包人英城公司支付工程款，并要求发包人深碧公司在欠付英城公司工程款的范围内承担连带偿还责任，并有权要求以本案工程拍卖或变卖所得价款优先受偿。

英城公司辩称，一、**系挂靠英城公司名下和深碧公司签订建设工程施工合同，英城公司只是名义上的合同相对方，**应直接向深碧公司主张权利。2016年4月，**和深碧公司就承建案涉工程项目达成一致。2016年4月22日，**挂靠英城公司名下和深碧公司签订编号【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-1的《建设工程施工合同》，但直到2016年5月26日，**挂靠英城公司和深碧公司签订建设工程总包合同。在**和深碧公司订立总包合同前，**即以英城公司名义和深碧公司签订多份甲指材料的买卖合同，三方均知晓**为挂靠人，英城公司为被挂靠人。2016年至2018年，**以英城名义与深碧公司签订八份补充协议，并承诺其负责承担补充协议及其衍生合同所产生的一切责任。案涉工程款均由**和深碧公司进行对帐、结算。2019年2月27日，深碧公司向英城公司发函要求**和深碧公司确认工程结算款。2019年3月5日，**向英城公司出具的联系函也确认了上述事实。因此，英城公司只是名义上的合同相对方，**应直接向深碧公司主张权利。二、英城公司已足额支付工程进度款，且代**垫付了部分农民工工资4590407元，不存在拖欠工程款的事实。三、深碧公司向**出具《工作联系函》《欠款确认书》，确认了工程总造价，故应由深碧公司承担支付责任，与英城公司无关。

深碧公司辩称，一、深碧公司与英城公司已就案涉工程进行结算，结算金额为137832806.33元。英城公司于2018年5月26日向深碧公司报送土建工程的结算资料，于2018年6月24日报送安装工程的结算资料，于2018年10月15日报送市政及附属工程的结算资料。经深碧公司审查及双方协商，双方于2018年9月22日签订《补充协议七》，于2018年11月30日签订《补充协议八》。《补充协议八》附件中，双方对送审结算资料有争议部分已达成了一致意见，确认案涉工程的总造价为137832806.33元。2019年1月18日，英城公司向深碧公司报送《工程款支付申请书（第18期）》在申请支付表中双方再次确认累计已完工程造价为137832806元。2019年2月深碧公司将核减后的结算资料发送给英城公司，英城公司未做任何回应。2019年2月27日，深碧公司向英城公司发函告知审核后的结算金额为137832806.33元，要求英城公司在2019年3月7日前予以确认并办理结算手续，否则默认该结算金额。英城公司至今也没有任何回复。根据原合同专用条款第14.2条“承包人在接到发包人发出的终审结算书15天内不答复或者未提出异议的，即按照发包人提出的终审结算书结算”的约定，案涉工程应按深碧公司发出的终审结算书结算。二、**主张案涉工程价款为177788522.44元与合同约定不符，缺乏事实依据。**主张的工程总价177788522.44元只是英城公司在结算阶段送审造价，该报审价与合同约定的计价原则和计价清单不符，缺乏事实依据。三、《工作联系单》《欠款确认书》不能作为结算依据。首先，从函件发出背景来看，2019年2月27日深碧公司向英城公司发函告知核定造价为137832806.33元，要求英城公司于2019年3月7日前予以确认，逾期视为默认该结算金额。**于2019年3月5日向英城公司发函称报审价与审定价差距巨大，其本人已经发函给深碧公司，此处**所称的发函即前述《工作联系单》。从意思表示连续性可知，《工作联系单》是**在深碧公司告知英城公司审定价后提出异议而发出的，深碧公司不可能作出审定价后又同意**主张的177788522.44元的款项。第二，深碧公司在《工作联系单》回执空白处加盖印章只能说明深碧公司签收了该函，并不代表同意函的内容，更不能证明双方已进行结算。第三，根据合同约定，即便该工作联系函能代表英城公司，也仅仅是双方在办理结算事务时的往来函件，是双方持续办理结算的证明，不能证明双方达成了一致意见，且该工作联系函根本不符合合同约定的工程结算程序和文件要求。第四，根据**与英城公司之间的合同约定，**以英城公司名义发函需要英城公司加盖公章，否则无效，而《工作联系单》并无英城公司盖章。第五，《工作联系单》加盖的项目章在后期遗失，联系单中所盖印章和签字章均系未经深碧公司同意冒盖的，不能代表深碧公司的意思表示。第六，《欠款确认书》在形式上是一张欠条，仅凭该欠款确认书并不能证明**享有债权。四、深碧公司已依约向英城公司支付133698650.6元工程款，支付比例已经超过97%，并无任何拖欠。根据《补充协议一》专用条款第33.4.3条之约定，深碧公司在结算手续办理完毕之日起十五日内支付至工程结算总价的95%，剩余工程结算总价的5%为工程质保金。案涉工程的总工程造价为137832806元，深碧公司在工程结算完毕后需向英城公司支付的工程款为130941165.7元。英城公司提交的《专项审计报告》证明，深碧公司已向其支付了133698650.6元，**在起诉状对此也予以确认。深碧公司支付的工程款比例已经达到了双方在《补充协议八》以及深碧公司审定结算价的97%，深碧公司在现阶段已完成付款义务，**无权向深碧公司主张任何款项。五、**无权主张对案涉工程折价主张优先受偿权。深碧公司已依约向英城公司支付工程价款，不存在欠付款项，自然不存在对案涉工程主张拍卖折价的问题。且**系以工程转包实际施工人的名义要求深碧公司在欠付工程款范围内承担责任，而根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先受偿权的权利主体是承包人而不包括实际施工人。

**围绕其诉讼请求提交了如下证明材料：1.编号【福建区域－高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032－1《建设工程施工合同》（2016年4月22日）；2.《工程项目施工（全额风险）承包合同》；3（【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032-4）《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（四）》；4.（【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032-5）《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（五）》；5.（【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032-6）《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（六）》；6.（【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032-7）《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（七）》；7.（【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032-8）《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（八）》；8.《竣工验收报告》；9.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程结算书》（土建工程）；10.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程结算书》（安装工程）；11.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程结算书》（市政及附属工程）；12.工作联系单；13.工作联系单（福州市高尔夫庄园项目）；14.福州高尔夫庄园项目一期供货确认单（供应商：广州丽天防水材料有限公司）；15.福建区域高尔夫庄园项目；处罚通知单（罚款编号：［总包］［1］［2016］-1-002）；16.福州高尔夫庄园一期项目第2期进度款支付审批表、提交资料清单、支付申请表、支付申请书、形象进度表等相关材料；17.工作联系单（关于“二组团铝合金”的事宜）；18.工期情况一览表（福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程）；19.设计变更完工确认表（福州高尔夫庄园一期）；20.现场签证完工确认单、现场签证单、签证示意图及工程施工影像资料；21.福建区域高尔夫庄园项目处罚通知书（罚款编号：［总包］［2016］-032-1-004）；22.福州高尔夫庄园一期项目第四期进度款审批及申请材料；23.竣工图；24.设计变更业务联系单及附件（业务编号：×××ＭＢ）；25.工期情况一览表；26.关于福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程结算明确的函；27.欠款确认书；28.（2018）闽0104民初3455号案件英城公司证据清单；29.**实收英城工程款的到账表、工程进度支取表、授权委托书。

英城公司围绕其答辩意见提交了如下证明材料：1.编号【福建区域-高尔夫庄园项目-一期】【总包】【1】【2016】032的《建设工程施工合同》；2.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042101）；3.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042102）；4.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042103）；5.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042104）；6.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042105）；7.《买卖合同》（编号：[福建区域-高尔夫庄园项目一期][总包][1][2016]032-1-16042107）；8.《授权委托书》；9.《担保书》（2017年1月19日）；10.《担保书》（2017年4月28日）；11.《承诺函》（2017年11月1日）；12.《担保书》（2018年1月30日）；13.《担保书》（2018年9月18日）；14.《担保书》（2018年11月26日）；15.《高尔夫庄园关于二三组团结算款确认的函》（2019年2月27日）；16.《联系函》（2019年3月5日）；17.《工作联系单》；18.《福建省英城建设工程有限公司专项审计报告》；

19.《碧桂园高尔夫庄园（**）工程款结算备忘录》、《工程进度款支取表》、《授权委托书》、《付款证明单》、《汇款（借款）审批表》、《福建省英城建设工程有限公司代碧桂园高尔夫庄园地块二三五**班组垫付工程款及工资花名册》、银行流水；20.《说明》（王晓亮）；21.身份证复印件；22.《个人历年缴费明细表（养老）》；23.《说明》（魏锦花）；24.身份证复印件；25.《基本养老个人历年缴费明细表》；证据26.《说明》（黄德顺）；27.身份证复印件；28.《基本养老个人历年缴费明细表》；29.《说明》（福州瑞德建筑劳务有限公司）；30.《说明》（福建省英城建设工程有限公司闽侯分公司）；31.（2018）闽0104民初3455号民事判决书；32.（2018）闽01民终7574号民事判决书；33.《劳动保障监察调查询问通知书》（侯人社监询字【2019】006号）；34.《关于闽侯县人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问通知书（侯人社监询字【2019】006号）文的反馈报告》；35.《劳动保障监察责令改正决定书》（侯劳社监令字[2019]001号）；36.《福建省英城建设工程有限公司代碧桂园高尔夫庄园地块二三五**班组垫付工程款及工资花名册》；37.《碧桂园高尔夫庄园一期二、三组团室外综合管网、道路分包三方协议》；38.《工程进度支取表》、《发票开具申请单》、《泉州银行企业用户交易明细》、《授权委托书》；39.《进度款支取表》、《授权委托书》、《泉州银行企业用户交易明细》、《通用凭据》、《发票开具申请单》；40.《进度款支取表》、《授权委托书》、《泉州银行账户明细信息》、《发票开具申请单》；41.《进度款支取表》、《发票开具申请单》、《泉州银行企业用户交易明细》；42.《进度款支取表》、《发票开具申请单》、《泉州银行企业用户交易明细》；43.《进度款支取表》、《发票开具申请单》、《泉州银行账户明细信息》；44.《进度款支取表》、《发票开具申请单》、《授权委托书》；45.《进度款支取表》、《发票开具申请单》。

深碧公司围绕期答辩意见提交了如下证明材料：1.《建设工程施工合同》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032）；2.福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（一）《建设工程施工合同》（合同编号：【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-1）；3.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（二）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-2）；4.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（三）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-3）；5.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（四）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-4）；6.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（五）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-5）；7.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（六）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-6）；8.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（七）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-7）；9.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程施工合同补充协议（八）》（【福建区域-高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032-8）；10.《福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程工程款支付申请书》（第18期）。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，当事人提交的证明材料中，除**提交的证据29中的《**实收英城工程款的到账表》系其单方制作、英城公司提交的证据18《福建省英城建设工程有限公司专项审计报告》系其单方委托所作，以及部分证明材料因无原件核对，本院不予采信外，其他证据材料均符合真实性、合法性和关联性特征，可以作为认定案件事实的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年4月22日，英城公司与深碧公司签订编号为【福建区域－高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032－1的《建设工程施工合同》，合同页眉处注明“福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程补充协议（一）”。合同约定：英城公司作为承包人承接发包人深碧公司福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程，总建筑面积约50925平方米；工程内容：施工总承包，包括土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程等；合同价款暂定89322450元，不包含发包人供应的设备材料费，采用综合单价包干；计划开工日期2016年4月25日、竣工日期2016年10月25日，工期总日历天数184天。合同专用条款关于结算审核部分约定：发包人收到承包人递交的完整竣工结算资料后尽快（最快60天内）完成初审，结算审核在所有工程初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%；发包人无合理理由而不支付工程竣工结算价款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息；工程质量保修金为工程总造价的5%，质量保修期以工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算；自开始计算保修期满1年发包人向承包人向承包人免息支付应付保修金的30%，自开始计算保修期满2年，发包人向承包人向承包人免息支付应付保修金的60%，剩余部分保修金保修期满5年发包人向承包人免息支付。双方还对工期节点、计价原则、工程量计量原则、结算方式等作了具体约定。

2016年4月30日，英城公司（甲方）、深碧公司（丙方）共同与材料供应商（乙方）签订多份甲指材料的买卖合同，约定：深碧公司是福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程的发包方，英城公司为该工程的承包方；由深碧公司负责与材料供应商洽商材料价格及付款，深碧公司在支付英城公司工程进度款时，先全额扣除英城公司应付材料供应商的材料款。合同甲方落款处加盖英城公司印章，并由**作为英城公司代表签字。

2016年5月26日，双方另签订一份编号为【福建区域－高尔夫庄园项目一期】【总包】【1】【2016】032的《建设工程施工合同》，该合同关于工程质量、工程价款等约定与前述2016年4月22日的施工合同一致，计划开工和竣工日期分别为2016年5月28日、2016年11月28日。**和深碧公司均确认该合同仅系备案所用。

2016年10月31日，英城公司（甲方）与**（乙方）签订《工程项目施工（全额风险）承包合同》，约定：承包工程的名称为福州碧桂园高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程，承包范围为土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程，具体以施工图为准；工程造价暂定89322450元，以最后决算价为准；承包方式为包工包料；甲方负责协助乙方办理工程结算，甲方所有支付给乙方的工程款均在建设单位拨付工程款后同时产生，甲方不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结（决）算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务；乙方负责追讨工程款和工程结（决）算审计等相关事宜；乙方应按工程竣工审计结算造价的0.7%向甲方上缴管理费用，管理费按照工程进度款逐次扣回；工程所涉及的所有应缴税费均由乙方承担，其中所得税按2%由甲方统一收缴；工程内容为甲方与建设单位签订合同中的工程内容及施工过程中因设计变更或其他原因而增减的项目内容；工程造价以甲方与建设单位签订的合同价为准，如工程量变更，最终以建设单位审定或建设单位委托审计部门的决算价为准；甲方按建设单位拨转的工程款扣除应交管理费、应缴税费及其他代垫款等费用后，7天内拨转乙方，因业主转款迟延造成的损失由乙方自行负责。

2016年6月30日，案涉工程开工。施工期间，深碧公司与英城公司还签订了若干补充协议，对原合同约定进行变更和补充，其中：2016年11月20日签订《补充协议（二》，对发包人供应的品牌材料表予以调整；2017年1月17日签订《补充协议（三）》，对收付款方式进行变更；2017年4月28日签订《补充协议（四）》，对土建部分价款、总建筑面积作为了调整增加变更；2017年10月26日签订《补充协议（五）》，对土建部分价款作为了调整增加；2018年1月12日签订《补充协议（六）》，对原合同及补充协议未含的市政工程价款予以增加。前述补充协议四至八均约定调整后的合同暂定价款只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据，结算时按原合同及已签订的补充协议约定条款执行。施工期间，**或其授权代表鄢振宁还向英城公司出具多份担保书，称鉴于自己是相关补充协议的乙方，故自愿承担协议项下全部债务责任，英城公司在履行合同过程中产生的一切合同责任、经济损失均由本人承担无限连带责任。

2017年6月23日，英城公司、赵汝炜与**的授权代表鄢振宁签订《碧桂园高尔夫庄园一期二、三组团室外综合管网、道路分包三方协议》，约定：碧桂园高尔夫庄园一期二、三组团室外综合管网、道路由赵汝炜施工，赵汝炜的工程进度款由鄢振宁统一纳入总承包工程进度款资料向深碧公司申请进度款，赵汝炜所申请的每期工程进度款经深碧公司申请通过并拨至英城公司后，鄢振宁同意由赵汝炜自行独立向深碧公司请款。

2018年2月5日，案涉工程竣工验收合格。工程于本案诉讼前已移交深碧公司，但具体移交时间不明。

2018年，英城公司分三次向深碧公司报送结算书，合计工程造价为177788522.44元，具体为：2018年5月18日报送土建工程结算书，报送的工程造价为157761203.54元，深碧公司于同月26日签收；2018年6月24日报送安装工程结算书，报送的工程造价为8355375.12元，深碧公司于同月25日签收；2018年10月15日报送市政园建工程结算书，报送的工程造价为11671943.78元，深碧公司于同日签收。

2018年9月22日，深碧公司与英城公司签订《补充协议（七）》，对土建部分价款、室内安装部分价款予以调整增加、对合同未含土建部分赶工费金额、土建部分签证金额、室外安装部分价款予以变更增加。2018年11月30日，深碧公司与英城公司签订《补充协议（八）》，对土建部分价款及建筑面积、市政部分、室内安装部分、室外安装的价款予以调整增加，调整后的合同总价款为暂定137832806.33元。两份补充协议均约定调整后的合同暂定价款只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据，结算时按原合同及已签订的补充协议约定条款执行。

2019年2月27日，深碧公司向英城公司发出《高尔夫庄园关于二三组团结算款确认的函》，称经公司审核结算金额为137832806.33元，因多次通知实际承包人**进行确认未果，故请英城公司通知**于2019年3月7日前与深碧公司确认二三组团结算款事宜，逾期视为默认该结算款金额。

2019年3月5日，**向英城公司发出《联系函》，称深碧公司要求以137832806.33元结算，与其报送结算价177788522.44元差距巨大，其已发函回复深碧公司。

2019年3月11日，**以英城公司名义向深碧公司发出《工作联系单》，称案涉工程已竣工备案并交付使用，工程总造价为177788522.44元，请深碧公司予以确认。该联系单回执处由刘安成签字，并加盖深碧公司项目管理部印章，印章编号×××96。

2019年3月13日，深碧公司项目管理部出具《欠款确认书》，确认：**系案涉工程实际施工人，深碧公司已于2019年3月11日确认工程总造价为177788522.44元，目前已经支付给英城公司133698650.6元，尚欠44089871.84元。该确认书加盖了深碧公司项目管理部印章，印章编号×××96，并由刘安成签字。

另查明，本案施工合同所涉的系碧桂园高尔夫庄园二、三地块（二、三组团），而**还实际施工了深碧公司发包的五、七地块。

当事人之间工程款的支付情况：1.深碧公司在扣除甲供材料款、贴现利息和保理手续费、水电费及罚款共计11175969.42元之外，已向英城公司付款122521852.55元（包括赵汝炜施工部分的工程款5340222.73元），另因英城公司发票金额多开了828.63元，深碧公司亦多支付828.63元，合计付款133698650.6元（11175969.42元+122521852.55元+828.63元）。英城公司只认可收到深碧公司工程款122521852.55元，同时主张其中部分款项系支付五、七地块项目的款项但又无法做出具体区分。而从部分工程进度支取表所载工程项目名称为“高尔夫地块七（**）”、深碧公司对英城公司提交的证据18、19的质证意见和**自行制作的《**实收英城工程款的到账表》备注内容来看，深碧公司前述付款确实包含了二、三地块之外的其他地块的款项。2.英城公司的付款情况。英城公司曾向深碧公司请款十六次并在收到深碧公司工程款后向**和赵汝炜进行了支付：对于第一、四、七、八、九和第十三笔，英城公司已在扣除管理费等相关费用分别向**支付7789418.84元、5448622.62元、2566844.39元、9653446.02元、6553490.35元、11544677.75元，**予以确认；对于第二和第三笔，**自认共收到35794301.92元超出英城公司主张的付款金额35642564.57元，故采纳**自认数额；对于第五笔4874484.71元，有**的授权代表2017年5月4日向英城公司出具的授权委托书为证，但**主张其中二、三地块部分金额仅为770099.7184元，剩余部分是其他地块的款项；对于第六笔中的11051935.92元，有**的授权代表2017年6月19日和7月26日向英城公司出具的两份授权委托书为证，**主张实到11739460.01元且二、三地块部分为10280136.57元，对于第六笔中的另外4976985.36元**予以确认；对于第十笔中的1277596.39元**予以确认，对第十笔中的12895577.79元**主张仅有1574813.937元系二、三地块的；对于深碧公司到账的第十笔2688600元、第十一笔783674.1元、第十二笔258021元，第十四笔中的605126元，英城公司已在扣除管理费和相应费用后分别支付给赵汝炜2610291.26元、760848.64元、250505.83元和31067.96元，合计支付赵汝炜3652713.69元；对于第十五笔5782408.33元，亦有**的授权代表向英城公司出具的授权委托书为证，但**主张其中仅2879609.095元系二、三地块款项，其余部分为其他地块的款项；对于第十六笔，深碧公司在扣除甲供材料款、水电费及罚款后向英城公司转款10134536.54元，其中1004801.63元为赵汝炜的工程款，英城公司已在扣除管理费和相应费用后支付赵汝炜975535.56元（连同前述3652713.69元，英城公司共付赵汝炜4628249.25元）。另外，2019年1、2月份，因碧桂园高尔夫庄园二、三、五、七组团项目工人投诉工资被拖欠，英城公司在闽侯县人力资源和社会保障局劳动监察大队介入并见证的情况下，为**班组垫付了工程款和工资14540859元。前述英城公司付款合计121506335.49元。

案涉工程的工程进度款支取表体现，英城公司在收到深碧公司工程款后预留代缴的各项费用比例包括增值税3%、增值税附加10%、个人所得税0.6%、印花税0.06%、江堤防洪费0.09%、所得税2%、管理费0.7%、安全保证金1%等，前述预留比例合计16.45%。

再查明，前述2019年3月11日的《工作联系单》和2019年3月13日的《欠款确认书》中所加盖的编号×××96的项目部印章，还曾广泛应用于案涉工程日常工作联系、工期确认、设计变更、结算资料和竣工图纸确认等。且除该枚印章外，深碧公司在案涉工程过程中还曾使用编号3501160007446的项目部印章和没有编号的项目部印章，包括工期确认、处罚通知、工程进度确认、进度款付款审批及申请等。深碧公司在庭审中确认刘安成系案涉工程项目管理部经理。

案件审理过程中，深碧公司申请对案涉工程造价进行鉴定。

本院认为，英城公司与深碧公司就案涉工程分别于2016年4月22日和2016年5月26日签订两份建设工程施工合同，两份合同在工程价款、工程质量和工程期限等主要内容方面无实质差异。而从双方于2016年4月30日即就甲指材料与材料供应商共同签订多份买卖合同，且买卖合同明确载明英城公司为案涉工程承包方、深碧公司为工程发包方来看，应认定双方于2016年4月22日即形成建设工程施工合同关系。深碧公司和**主张2016年5月26日的施工合同仅系用于备案，本院予以采纳。

英城公司与深碧公司签订施工合同后，又与**签订《工程项目施工（全额风险）承包合同》，约定由**采用包工包料的方式承包案涉工程，负责工程建设施工、结算并承担工程技术、质量和经济责任。英城公司并未实际施工，而是成为只提供资质、收取管理费的名义承包人，**才是工程实际承包人。结合**于2016年6月30日即以英城公司代表人身份介入甲指材料采购事宜，**或其授权代表在英城公司与深碧公司签订多份补充协议后均向英城公司出具担保书，称自己是相关补充协议的乙方并自愿承担协议项下全部债务责任，以及深碧公司在2019年2月27日向英城公司所发的《高尔夫庄园关于二三组团结算款确认的函》中亦明确表示需要与实际施工人进行工程款结算确认等情形，应认定案涉施工合同及补充协议虽系以英城公司名义与深碧公司签订，但**才是实际的合同当事人。因**并不具有施工资质，故其与英城公司签订的《工程项目施工（全额风险）承包合同》以及其与深碧公司实际形成的建设工程施工合同及补充协议应认定为无效。

案涉施工合同和补充协议虽然无效，但因**实际施工了案涉工程，且工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**有权参照合同约定向深碧公司主张工程款。对于英城公司应否承担责任，则应视其是否存在收到深碧公司工程款后拒付**而定。

关于案涉工程总造价问题。**主张案涉工程总造价为177788522.44元，有经过深碧公司项目管理部盖章确认的《工作联系单》《欠款确认书》为据，并由深碧公司案涉工程项目管理部经理刘安成签字确认，应认定两份材料系深碧公司真实意思表示，双方对工程价款结算已达成协议。深碧公司辩解其与英城公司在2018年11月30日的《补充协议（八）》中已确认工程总造价为137832806.33元，但首先，该补充协议签订时间为2018年11月30日，早于深碧公司项目管理部在《工作联系单》中盖章确认和出具《欠款确认书》的时间；其次，《补充协议（八）》明确约定该价款只作为拨付进度款的依据，不作为结算依据；再次，《工程项目施工（全额风险）承包合同》明确约定由**负责与深碧公司进行结算，英城公司仅负有协助义务，而深碧公司在其此后向英城公司发出的《高尔夫庄园关于二三组团结算款确认的函》中亦明确要求实际施工人**与其进行结算款确认。基于以上理由，深碧公司该辩解不能成立。深碧公司另辩解2019年3月11日的《工作联系单》和2019年3月13日的《欠款确认书》中加盖的深碧公司项目部印章亦非公司用印，不能代表公司意思表示，但本院注意到，除前述两份材料外，该枚印章还曾广泛应用于案涉工程全过程，且除此之外，深碧公司在案涉工程中还曾使用过另外两枚项目部印章，也即其用章本身就不规范，故对其该辩解不予采纳。至于两份材料并未加盖英城公司印章，因**系案涉施工合同的实际当事人，工程结算也是由**与深碧公司进行，且**在2019年3月5日向英城公司发出的《联系函》中已明确表示不同意深碧公司提出的以137832806.33元进行结算，故**直接向深碧公司发出《工作联系单》要求后者确认工程造价，并无不妥。深碧公司辩解该《工作联系单》因未加盖英城公司印章为无效，理由亦不成立。关于深碧公司申请的对工程造价进行鉴定，因其对**报送的工程造价已作确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，本院对该申请不予准许。

关于深碧公司和英城公司已付及尚欠工程款数额认定及责任承担问题。本院首先应明确的是，从查明的事实看，因**除实际承包了深碧公司发包的案涉二、三地块工程外，还承包了深碧公司发包的其他地块工程，而本案中不论是深碧公司向英城公司的付款还是英城公司向**的付款，其中均包含其他地块工程的部分款项，且无法作出明确区分。故在现有证据情况下，本院只能暂将所有付款均计入本案款项，当事人在其他地块工程结算时应将被纳入本案款项部分作相应剔除。1.关于深碧公司的付款及责任。深碧公司在扣除甲供材料款、贴现利息和保理手续费、水电费及罚款共计11175969.42元后，另向英城公司付款122521852.55元，合计133697822.14元。英城公司辩解其仅收到122521852.55元，并未将前述甲供材料、贴现利息和保理手续费、水电费及罚款等应依约应由承包方承担的成本部分纳入，该辩解不能成立，故应认定深碧公司已付工程款金额为133697822.14元。案涉工程总造价177788522.44元，根据施工合同关于质量保修金为工程总造价的5%的约定，保修金应为8889426.12元（177788522.44×5%）。另外，根据案涉施工合同的约定，质量保修期以工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算，但现有证据无法证明双方何时正式移交。鉴于**在2019年3月11日向深碧公司发出的《工作联系单》中明确载明案涉工程已竣工备案并交付使用，深碧公司项目管理部在该联系单上亦盖章确认，故本院认定2019年3月11日为工程交付时间。根据施工合同关于保修金支付条件的约定，现阶段仅有30%的保修金2666827.836元（8889426.12×30%）付款条件已经成就，剩余70%保修金的付款条件并未成就。也即截至目前，深碧公司应付款项总额为171565924.156元（177788522.44元-8889426.12元×70%），深碧公司已付133697822.14元，尚欠37868102.016元。**作为案涉施工合同的实际当事人和实际施工主体，有权向深碧公司主张该部分债权及相应利息，超出部分不予支持。2.关于英城公司的付款及责任问题。英城公司收到深碧公司支付的133698650.6元后，扣除管理费及各项税费合计比例16.45%后，应向**支付111705222.5763元（尚未扣除应由**承担的深碧公司项目经理及其他人员工资等）。而根据查明的事实，英城公司已向**及赵汝炜付款合计121506335.49元（赵汝炜实际施工的部分系自**处承包并由**一并请款，赵汝炜所收款项理应计入**的工程款，至于**与赵汝炜之间的关系双方可另行处理），已超出其应付金额。因此，现有证据无法认定英城公司存在收取了工程款却拒不向**支付的行为，**诉请英城公司承担责任，依据不足，本院不予支持。

关于优先受偿权问题。**与深碧公司之间系事实上的施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”以及该解释第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，**有权以案涉工程拍卖或变卖所得价款优先受偿，但优先受偿的范围仅限于建设工程价款，而不包括逾期付款利息。

综上，**的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：

一、福州市深碧房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程款37868102.016元及其利息（以37868102.016元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；

二、**有权对所承建的碧桂园·高尔夫庄园一期货量区二标段总承包工程折价或者拍卖的价款在37868102.016元范围内优先受偿；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费352263元，由福州市深碧房地产开发有限公司负担214833元，由**负担137430元。财产保全费5000元，由福州市深碧房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　吴　华

审　判　员　　林星星

人民审判员　　徐苏琳

二〇二〇年八月十四日

书　记　员　　陈　琳