首都师范大学与北京市辅仁装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）一中民终字第03027号

上诉人（原审被告）首都师范大学，住所地北京市海淀区西三环北路105号。

法定代表人刘新成，校长。

委托代理人张金朝，男，1969年8月29日出生，首都师范大学学前教育学院总务科科长。

委托代理人郭会明，北京市恒方永圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京市辅仁装饰工程有限公司，住所地北京市东城区灯市口大街33号。

法定代表人刘巍，董事长。

委托代理人贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。

委托代理人沈勇，男，1969年6月24日出生，北京市辅仁装饰工程有限公司项目经理。

原审被告首都师范大学学前教育学院，住所地北京市海淀区阜成路北三街5号。

法定代表人王建平，校长。

委托代理人董凤霞，女，1962年11月21日出生，首都师范大学学前教育学院主任。

原审第三人北京首华建设经营有限公司，住所地北京市东城区沙滩银闸胡同32号。

法定代表人祝京思，董事长。

委托代理人李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

委托代理人田力，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

上诉人首都师范大学（以下简称首师大）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第13132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人首师大之委托代理人张金朝、郭会明，被上诉人北京市辅仁装饰工程有限公司（以下简称辅仁公司）之委托代理人贺亦红，原审被告首都师范大学学前教育学院（以下简称首师大学前教育学院）之委托代理人董凤霞，原审第三人北京首华建设经营有限公司（以下简称首华公司）之委托代理人李鸿鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2012年5月，辅仁公司起诉至原审法院称：2008年初，我公司挂靠首华公司，参加北京市幼儿师范学校（以下简称幼师学校）操场翻修改造工程的投标。开标之后，我公司以首华公司名义中标涉案工程并与幼师学校签订施工合同。我公司按合同要求完成了施工工程。2008年底，我公司就将竣工工程交付幼师学校使用，但因双方无法就工程最终结算达成一致意见，幼师学校迟迟不与我公司办理工程结算手续并支付工程款。现幼师学校已并入首师大更名为首师大学前教育学院，为维护我公司的合法权益，现起诉要求首师大、首师大学前教育学院支付：1、工程款1225038.1元；2、我公司垫付的开标服务费、前期开标交易服务费、合同备案费共计16013.37元；3设计费6万元；4、退还工程质量保证金10万元；5、按同期银行贷款利率支付从涉案工程交付之日2008年11月20日起至付清工程款之日止的利息。6、首华公司在收到首师大、首师大学前教育学院支付的工程款范围内承担连带责任。

首师大、首师大学前教育学院辩称：我们与辅仁公司没有合同关系，与首华公司有工程合同关系。除了10万元质量保证金因工程有质量问题，我们没有退还首华公司外，我们已按照合同约定支付了全部工程款。辅仁公司所述中标情况属于恶意冒名中标，其主张费用均与我们无关，请求法院依法驳回辅仁公司全部诉讼请求。

首华公司辩称：根据相关法律规定，辅仁公司与我公司系挂靠关系，辅仁公司作为实际施工人可以单独起诉工程发包单位，故此案应与我公司无关。此外，辅仁公司在仲裁案件中已向我公司主张过相关诉讼请求，仲裁机关作出了裁决，辅仁公司不应该再起诉我们。辅仁公司的起诉行为，违反了一事不再理的诉讼原则。综上，请求法院驳回辅仁公司关于我公司的诉讼请求。

原审法院审理后确认：辅仁公司挂靠首华公司承揽由首华公司中标的工程项目，辅仁公司与首华公司的行为均已违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签《幼师操场翻新改造工程合作经营协议书》应属无效合同，双方对合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。虽然辅仁公司与首华公司所签合同无法律效力，但辅仁公司承揽施工的工程已经验收合格并实际交付发包单位使用，故其作为工程实际施工人，有权在发包人欠付工程价款范围内直接向发包人主张相关权利。由于原幼师学校已正式并入首师大，其对外所负债务应由首师大承担，故辅仁公司主张首师大学前教育学院与首师大共同给付剩余工程款，于法无据，法院不予支持。根据鉴定机关对辅仁公司承揽施工的工程出具的最终鉴定意见，辅仁公司承揽施工的工程总造价为2618151.65元。虽然首师大当庭对鉴定机关部分工程造价意见提出异议，不予认可，但并未提供相应证据予以证明，故法院对其抗辩理由，不予采信。关于辅仁公司主张首师大支付垫付的开标服务费、前期开标交易服务费、合同备案费

16013.37元及设计费6万元，请求合理，于法有据，法院予以支持。关于辅仁公司主张返还质量保证金10万元之请求，因该笔费用系原幼师学校与首华公司之间约定工程保修期间扣留的费用，与辅仁公司并无直接关系，故辅仁公司直接向首师大主张返还该笔费用欠妥。考虑本案工程自竣工验收合格起至今已过质保期，首师大及首师大学前教育学院主张工程存在质量问题，并未提供相关证据予以证明，且辅仁公司主张首师大支付的剩余工程款中应当包含该部分费用，故法院将在辅仁公司主张首师大支付剩余工程款中一并予以判处。关于辅仁公司主张按同期银行贷款利率支付从2008年11月20日起至付清工程款之日止的利息之请求，由于原幼师学校与首华公司已于工程竣工验收后按照相关合同进行过工程结算，原幼师学校亦将结算的工程款支付给首华公司，原幼师学校的行为并未违反合同约定，不应承担违约责任。据此，辅仁公司主张首师大承担逾期付款责任，于法无据，法院不予支持。此外，由于仲裁机关已就首华公司与辅仁公司之间的纠纷进行过裁决，首华公司已承担相应责任，故辅仁公司在本案中再次主张首华公司在收到工程款范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此判决：一、首都师范大学于本判决生效后五日内给付北京市辅仁装饰工程有限公司剩余工程款五十四万四千四百零五元八角四分。二、首都师范大学于本判决生效后五日内返还北京市辅仁装饰工程有限公司工程开标服务费、前期开标交易服务费用、合同备案费、设计费等共计七万六千零一十三元三角七分。三、驳回北京市辅仁装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，首师大不服，上诉至本院。上诉理由及请求：虽然我方签署了竣工验收报告，但辅仁公司包括绿化在内的很多项目没有完成，我方已支付全部工程款；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给他人造成损失的依法承担赔偿责任。本案合同被认定无效的根本原因是辅仁公司以他人名义投标，骗取中标所致我方没有任何过错，要求撤销原判或将本案发回重审。辅仁公司、首华公司同意原判。首师大学前教育学院与首师大意见一致。

经审理查明：2008年7月，幼师学校委托北京泛华国金工程咨询有限公司就其操场翻新改造工程对外进行招标，首华公司参加了投标。在幼师学校操场翻新改造工程项目的招投标中中标后，首华公司与幼师学校于2008年9月16日签订《北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程施工合同》。合同约定，工程内容：施工图纸范围内所示的运动场翻新改造、阳光蓬、操场周围环境改造工程。资金来源：财政拨款。开工日期为2008年9月20日，竣工日期为2008年11月15日。合同价款为2173745.81元。组成合同文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、招投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述合同签订同期，首华公司（甲方）与辅仁公司（乙方）签订《幼师操场翻新改造工程合作经营协议书》。该协议约定，工程名称幼师操场翻新改造工程，工程价款为210万元，工程计划开工日期为2008年9月20日，计划竣工日期为2008年11月20日，共计60日。甲方就本工程对建设单位承担总包责任。乙方承担的工程对建设单位担负连带责任。协议中，双方约定就工程承包协议条款的解释、执行及与工程密切相关的事项发生争议，首先应友好协商解决；若协商不成，双方同意提交北京仲裁委员会按其规则进行仲裁，对仲裁结果双方不再提出异议。

上述合同签订后，首华公司派出于建江为项目经理，辅仁公司前后派出沈勇、吴海军为项目副经理。2008年9月15日，工程开工。2009年6月29日，首华公司在辅仁公司提交的结算总价为3398793.91元的《工程结算单》上盖章，并提交给了幼师学校。2009年7月10日，工程竣工，经验收合格。之后，实际施工方辅仁公司将工程交付幼师学校投入使用。

2009年9月3日，首华公司与幼师学校签署《北京市政府采购验收结算书》，该结算书中写明合同总价为2173745.81元，财政拨款金额为2173745.81元，本次申请拨款金额869498.81元，项目已拨金额1304247元。首华公司收到上述合同款后，扣除6％的管理费（含税金）130424元，将其余款项付给了辅仁公司。之后，辅仁公司与首华公司因结算剩余工程款问题产生纠纷。辅仁公司依照合同约定的仲裁条款以首华公司为被申请人向北京仲裁委员会提出仲裁申请。辅仁公司的仲裁请求为：1、裁决被申请人支付申请人工程款1225038.1元；2、裁决被申请人支付申请人综合间接损失费用142490元；3、裁决被申请人支付申请人垫付的招投标费用16013.37元；4、裁决被申请人支付申请人垫付的设计费6万元；5、裁决被申请人支付申请人质量保证金10万元；6、裁决被申请人退还申请人管理费130424元；7、裁决被申请人支付申请人总欠款利息、工程款、间接损失费、代招投标费用、设计费四项利息，共计433062.44元；8、裁决由被申请人支付本案仲裁费。2012年2月13日，北京仲裁委员会作出（2012）京仲裁字第0117号裁决书，裁决：（一）被申请人退还申请人管理费58691元；（二）驳回申请人的其他仲裁请求；（三）本案仲裁费用42299.19元（已由申请人全额预缴），由申请人承担25379.51元；由被申请人承担16919.68元。在裁决书中，仲裁机关认定辅仁公司与首华公司签订的《幼师操场翻新改造工程合作经营协议书》实质为挂靠协议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方所签协议为无效合同，辅仁公司与首华公司对协议无效均有过错，应各自承担相应的责任。

本案诉讼中，经辅仁公司申请，一审法院委托北京建基业工程管理有限公司对幼师学校操场翻新改造工程进行工程造价鉴定。2012年12月1日，鉴定机关出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：造价总合计2508443.8元。双方当事人对鉴定结果均提出异议，首师大提出重新鉴定申请。2013年4月17日，鉴定机关重新出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：造价总合计2485788.63元，其中无争议部分2229858.13元，争议部分为255930.5元。意见书中关于争议部分的说明为：室外路面铺装：该争议路面现状尺寸为23.7mX6.3m，辅仁公司描述此部分为自己铺装，首师大提出此路面辅仁公司施工时尺寸为23.7mX3.5m，现状为首师大翻修过的尺寸，因双方均未提供铺装之前原貌状况资料，故我司将此列入争议项，待法院裁定。国旗杆：双方对国旗杆基座的工艺存有争议，我司现场不能进行破坏性勘察，故我司已计入《工程造价现场勘查记录表》中，并将该项列入争议项，待法院裁定。洽商：辅仁公司提供我司的洽商签字齐全，首师大认为此部分应为原合同范围内容，且签字事实为辅仁公司在首师大不懂专业的前提下骗签，对此并不认可，由于该工程原招标图纸不详细且与实际施工图存在差异，我司无法就各洽商是否在原合同内涵盖进行准确的判断，故我司将该项列入争议项，待法院裁定。

2013年5月20日，一审法院开庭就鉴定机关出具的《工程造价鉴定意见书》进行了质证。2013年6月14日，根据开庭审理意见，北京建基业工程管理有限公司再次出具了《关于北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程的补充鉴定说明》，具体内容为：一、工程洽商记录土建-OO-C2-007，由于原告未提供原旗台详图，我司暂按现有旗台尺寸及常规施工工艺作为拆除参考，原领操台拆除按照常规施工工艺考虑，新增金额13391.32元，大写：壹万叁仟叁佰玖拾壹元叁角贰分。洽商中“原旗台地板砖改为石材（台湾红）”己在鉴定报告中涵盖，“周边新做不锈钢立柱栏杆，栏杆与栏杆用不锈钢链条相连接”，由于现场勘验照片显示此项并未实施，故此次补充鉴定未计入该部分费用。二、图纸会审记录建筑-OO-C2-001第1条“原采用多孔烧结砖改为实心页岩砖”，鉴定报告中主材价格为按照市场价综合考虑，不影响造价结果。第2、3、4条己在竣工图及洽商中体现，鉴定报告中已涵盖。三、图纸会审记录建筑-OO-C2-001第2条中“阳光棚的墙体不需要设置构造柱”及第5条做相应调整，新增金额48020.56元，大写：肆万捌仟零贰拾元伍角陆分。第1、3、4及第2条其它内容己在竣工图中体现，鉴定报告中已涵盖。四、图纸会审记录电气-OO-C2-001第1条“系统图插座回路比平面图插座回路少一路”，鉴定报告中相应工程量计算以平面图为计量依据，此项不影响造价：第2、3、4、5条已在竣工图及洽商中体现，鉴定报告中己涵盖：五、图纸会审记录水暖-OO-C2-001第2条“采暖入口装置采用图集号05N1-12改为91SBI-1-67”，经查阅图集，更改后增加热计量表一块；第3条根据图纸会审内容做相应调整，新增金额22875.83元，大写：贰万贰仟捌佰柒拾伍元捌角叁分。第1条不影响造价；第4条鉴定报告中已涵盖。六、2013年5月30日庭审中原告北京市辅仁装饰工程有限公司提出的关于墙体、屋面、领操台立面墙体彩钢板双层的问题，经我司认真核实，合图纸现按原告所描述施工工艺调整组价文件，新增金额48075.31元，大写：肆万捌仟零柒拾伍元叁角壹分。综上所述，根据原告补充提交的证据资料，经我司认真核实做相应调整后增加金额132363.02元，大写：拾叁万贰仟叁佰陆拾叁元零贰分，此费用为北京市海淀区人民法院进行司法判决提供工程造价参考。

另查，本案审理期间，原幼师学校并入首师大，更名为首师大学前教育学院（首师大非法人二级学院），原幼师学校的权利义务由首师大承接。

庭审中，辅仁公司就主张的支付开标服务费、前期开标交易服务费、合同备案费共计16013.37元及设计费6万元提交招标费垫付函、设计费垫付函、设计费垫付凭证等予以证明。首师大、首师大学前教育学院对辅仁公司主张的金额未持异议，但对是否应该承担设计费等费用提出异议，不予认可。首华公司对辅仁公司提交的上述证据均以工程并非其实际施工为由，不予质证。首师大、首师大学前教育学院提交首华公司公函证明首华公司认可负担设计费8万元。辅仁公司对此公函的真实性没有异议，但认为设计费垫付函是在首华公司发函之后发出的，应以原幼师学校最后出具的公函为准。首华公司对公司公函的真实性没有异议，但称该函是按辅仁公司的要求出具的，该笔设计费用应由幼师学校承担。

经询问，辅仁公司认可主张的工程款并未包括原幼师学校按合同已扣除的工程质量保证金10万元。首师大、首师大学前教育学院、首华公司对此未持异议。首师大、首师大学前教育学院不同意支付该笔质量保证金，其当庭向法院提交照片等资料予以证明，辅仁公司对此未予认可。首师大、首师大学前教育学院未提供其他相关证据。

经释明，针对鉴定机关最终出具的鉴定意见，辅仁公司与首师大、首师大学前教育学院、首华公司均未再提供其他相关证据材料。

经核实，2008年8月27日，首华公司向原幼师学校出具《关于北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程设计费用的复函》，内容为：由我公司投标的贵校北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程，经双方协商我公司承担八万元的设计费用。

原幼师学校分别于2008年10月8日、2008年11月19日向首华公司出具公函，其中2008年10月8日的公函内容为：北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程开标服务费计：壹万壹千玖佰柒拾元整（11970.00元），前期开标交易服务费用计：贰仟零捌拾柒元整（2087.00元），合同备案费计：壹仟玖佰伍拾陆元叁角柒分（1956.37元），三项共计：壹万陆仟零壹拾叁元叁角柒分（16013.37元）。由于学校没有此项支出，为不影响工程进度，暂由贵公司垫付。此项费用将由双方协商从操场翻新改造工程费中解决。2008年11月19日的公函内容为：北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程阳光蓬及领操台设计费计六万元整暂由贵公司垫付。此项费用由双方协商从操场翻新改造工程费中解决。

上述事实，有双方当事人陈述、《北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程施工合同》、北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0117号裁决书、《工程造价鉴定意见书》、《关于北京市幼儿师范学校操场翻新改造工程的补充鉴定说明》，原幼师学校公函、《北京市教育委员会关于将北京市幼儿师范学校并入首都师范大学的通知》等证据在案佐证。

本院认为：因辅仁公司挂靠首华公司承揽由首华公司中标的工程项目，故辅仁公司与首华公司签订的《幼师操场翻新改造工程合作经营协议书》属无效合同。虽然首师大对于辅仁公司与首华公司所签合同无法律效力无过错，但辅仁公司承揽施工的工程已经首师大验收合格并实际交付使用，故首师大仍然应当支付剩余工程款。鉴定机构针对辅仁公司施工的项目作出了鉴定，一审法院根据鉴定机构作出的鉴定结论判决首师大给付辅仁公司剩余工程款544405.84元正确，本院予以维持。关于辅仁公司主张首师大支付垫付的开标服务费、前期开标交易服务费、合同备案费及设计费的请求，鉴于原幼师学校曾致函首华公司，言明上述费用系由首华公司垫付，且承诺从操场翻新改造工程费中解决，故一审法院判决首师大支付辅仁公司上述费用正确，本院亦予以维持。综上所述，首师大的上诉请求缺乏事实依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费十三万六千元，由北京市辅仁装饰工程有限公司负担四万元（已交纳），由首华公司负担四万元（本判决生效后七日内交纳），由首都师范大学负担五万六千元（本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费一万九千五百九十四元，由北京市辅仁装饰工程有限公司负担负九千五百元（已交纳），由首都师范大学负担一万零九十四元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费一万零四元，由首都师范大学负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　辛　荣

代理审判员　　朱文君

代理审判员　　詹　晖

二〇一四年六月四日

书　记　员　　林　娜

书　记　员　　杜　莹