**能、北京鑫旺路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉24民终1490号

上诉人（原审原告）：**能，男，1976年4月15日出生，土家族，无职业，现住河北省保定市易县。

委托诉讼代理人：金颖，吉林诚途（安图）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京鑫旺路桥建设有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇工业开发区（怀沙路536号）。

法定代表人：陈旭东，董事长。

委托诉讼代理人：孙乙木，该公司计划科负责人。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月20日出生，汉族，无职业，现住吉林省敦化市。

上诉人**能因与被上诉人北京鑫旺路桥建设有限公司（以下简称北京鑫旺公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2021）吉2426民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**能上诉请求：1．判令北京鑫旺公司、***承担连带付款责任，从判决生效之日起，立即支付工程款314，560元及利息（自2021年4月3日开始至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息）；2．一、二审案件受理费、公告费由北京鑫旺公司、***负担。事实和理由：一审认定事实“因**能所举出的证据不能证明其与鑫旺公司不存在建设施工合同关系，北京鑫旺公司的辩解理由成立”是错误的。**能与北京鑫旺公司和***存在合同关系，北京鑫旺公司应当与***承担连带责任。一、签订《防护排水工程协作协议》《安全生产管理责任书》时，均是以北京鑫旺公司的名头与**能签订的合同，**能作为施工人，无法要求***必须将合同形式做到完善。在施工过程中，**能也经常跟北京鑫旺公司的现场管理人员打交道。因***拖欠款项，2020年1月27日临近过年时，**能找过北京鑫旺公司北京总部要钱，当时接待**能的是北京鑫旺公司的领导，并给了北京鑫旺公司的负责人张经理的电话（负责龙蒲七标的管理人），张经理承诺过，年后支付款项，给**能解决问题。因此，北京鑫旺公司的人员，对**能的施工事项、***拖欠**能款项的事情，是完全知情的。直到开庭后，北京鑫旺公司却以不知道**能施工和完全结清与***钱款为由推脱责任，是罔顾基本事实的行为。二、北京鑫旺公司提供的结清单是2020年度的，但**能主张是2019年度的欠款，北京鑫旺公司却以2020年度的单据，作为结算完毕的证明缺乏事实依据。“收据”的名头标明的是2020年度的劳务工程结算款，因为在工程施工过程中，时常发生结算后一年的工程款，不结算前一年工程款的情况。结算单所标注的“***2020年在龙蒲高速07标的劳务工程款全部结清”，只能证明2020年度结算完毕，不能证明2019年度的结算情况。结算单上的签字页，也无法认定是***本人所签。但一审法院采纳该结算单，并认定北京鑫旺公司与***之间，已经结算完毕的事实认定是错误的。北京鑫旺公司明知***有欠付工人工资的情况，就应当予以保留核实情况，却直接以手写结算单，作为结清全部工程款是不符合常理的。综上，**能带人施工事实属实，案涉工程验收现已使用。北京鑫旺公司、***作为总承包方和分包方，应当承担连带付款责任支付**能的工程款。

北京鑫旺公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，**能的上诉理由不能成立。一、**能与北京鑫旺公司不存在建设工程施工合同关系。***既非北京鑫旺公司员工，北京鑫旺公司也没有授权允许***以公司名义与**能签订《防护排水工程协作协议》《安全生产责任书》，上面也没有北京鑫旺公司盖章认可，系***私自冒用北京鑫旺公司的名义与**能签订。其次，《安全生产责任书》最后签名部分加盖的是“敦化市宇飞新企建筑施工有限公司”的印章，与抬头部分系北京鑫旺公司相矛盾。据此，不能认定双方存在施工合同关系。至于**能所言经常与北京鑫旺公司现场管理人员打交道，即使客观存在，也属正常。因为北京鑫旺公司虽然将相应工程承包给***，但应对施工现场进行监督管理，因此**能与北京鑫旺公司打交道也合乎情理，但不能证明***系北京鑫旺公司员工。**能称北京鑫旺公司张经理曾经答应过给付**能工程款更不存在。二、北京鑫旺公司承包给***的防护排水工程系跨年工程，跨越2019年至2020年，因此结算单据上记载2020年工程款结清，合乎常理。**能诉称不能证明2019年工程款已结清系回避了工程跨年的事实，而且**能也没有证据证明北京鑫旺公司欠付***工程款及具体数额，据此，北京鑫旺公司欠付***工程款的理由不能成立。

***未出庭，亦未发表答辩意见。

**能向一审法院起诉请求：1．判令北京鑫旺公司、***立即给付工程款314，560元及利息（从2021年4月3日起至工程款付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2．判令北京鑫旺公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年6月8日，发包人***以北京鑫旺公司龙浦高速07标段项目部名义与承包人**能签订了《防护排水工程协作协议》，内容为：“工程名称：北京市鑫旺公司龙浦高速07标段。工程地点：安图县松江镇。工程范围及内容：段落或桩号为K130-K126＋700，以及池北区胡同改道。施工内容为：排水沟、平台排水、路侧节水沟、方格骨架护坡、涵洞堆坡及铺砌、双层边沟、急流槽踏步。工期为：2019年6月6日至2019年8月30日。工程造价：工程数量及单价为320元，只对排水沟的价格，方格骨架、涵洞堆坡及铺砌、双层边沟、急流槽踏步，另行计价，各是各价……。结算方式：500立一验收，验收合格后，三天内百分百结清。”由***盖名章，同时填写电话号和身份证号码。由**能签名并填写电话号及身份证号码。双方当天又签订《安全生产管理责任书》，***以“北京鑫旺路桥建设有限公司龙浦高速07标项目部”名义为甲方，与**能个人作为乙方签订责任书：总则、第二条：甲方责任。第三条：乙方职责。最后端签名部分，甲方：加盖“敦化市宇飞新企建筑施工有限公司公章”，***名章；乙方：**能签名，2019年6月8日。出现甲方单位前后矛盾，因***未到庭陈述，**能亦不能讲清具体事实。合同签订后，**能组织工人按照现场***管理人员的要求进行施工，共施工15天完工。之后，**能多次找***索要工程款未果。另查明，2019年11月3日，**能与***微信聊天记录显示，曾向***催促工程验收，并于2020年1月15日用微信方式通知***，**能派工人到北京鑫旺公司催要工程款。2020年1月16日，***用微信方式通知**能《刘能所属工程队》，标明：“刘能（**能）所属工程队所干工程如下：K129＋200-K130＋260右侧梯形边沟：822米＊0.675=540立方米＊320元，K129＋580-K130＋186左侧梯形边沟：541米＊0.657=355立方米＊320元，K126处110米＊0.8=88立方米＊320元=28，160元，合计314，560元。以下相应扣除刘能工程款…”。因***下落不明，无法核实**能提供该聊天记录的真实性，本院于2021年11月12日委托深圳市腾讯计算机系统有限公司和财付通支付科技有限公司，查询该微信聊天记录相关信息。被认证为：微信号绑定的财付通账户查询时的实名认证信息如下：微信号×××，姓名***，证件号370782196111204297。由此可以证明确系***与**能的微信聊天记录。虽然***在微信账目中有表述扣款项目，但因在法定期限内未向本院提供相关答辩意见和举证证明相关事实，本院只对其自认的工程款结算部分，即欠**能工程款314，560元的事实部分予以认定。又查明，北京鑫旺公司举证证明与***确实有过工程合同关系，并于2021年2月2日就工程款（59，370元）已经全部结清。

一审法院认为，本案争议的焦点是，**能与二被告是否存在建设施工合同关系，如确系建设施工合同关系，工程款如何结算。本案中，***以“北京鑫旺路桥建设有限公司龙浦高速07标项目部”名义与**能签订《防护排水工程协作协议》，但落款签字人只是***个人，未加盖该项目部公章；同日，又以“北京鑫旺路桥建设有限公司龙浦高速07标项目部”名义与**能签订《安全生产管理责任书》，落款处，由***盖有“敦化市宇飞新企建筑施工有限公司公章”，又盖***名章；由此可见，**能所举出的证据不能证明与北京鑫旺公司具有建设工程承包合同关系，只能认定其与***个人具有建设工程合同关系。即便**能提出北京鑫旺公司作为发包人，只有证据证明欠付工程款的情况下，才对欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，况且，**能不能提供证据证明北京鑫旺公司欠付工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因**能所举出的证据不能证明其与北京鑫旺公司具有建设工程合同关系，北京鑫旺公司的辩解理由成立，对此辩解本院予以采纳，对**能主张由北京鑫旺公司承担支付工程款的请求，一审法院不予支持。关于工程款如何计算的问题，2020年1月16日***在与**能微信聊天记录中承认欠**能工程款314，560元，一审法院对此予以确认。**能主张按照自2021年4月3日开始至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息的请求，符合事实和法律依据，一审法院对此予以确认；虽然***在微信中表示还应当扣除一些款项，对该事实**能予以否认，且因***未到庭举证、质证和辩论，对该部分***另案诉讼解决。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释相关规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日立即给付原告**能工程款314，560元及利息（自2021年4月3日开始至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告**能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6018元，公告费600元，共计6618元，由被告***负担。

本院二审期间双方当事人均未提交证据。

本院对一审判决查明事实予以确认。

本院认为，关于北京鑫旺公司是否应与***承担连带付款责任的问题。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，**能提供的《防护排水工程协作协议》与《安全生产管理责任书》中发包人及甲方处虽写有“北京鑫旺路桥建设有限公司龙浦高速07标项目部”，但落款处未加盖北京鑫旺公司或上述项目部的印章，且**能亦未能提供其他证据证明其与北京鑫旺公司之间存在建设工程施工合同关系，故一审法院根据**能提供的上述协议、责任书及其与***的微信聊天记录等证据，判决由***承担给付工程款及利息的责任，并无不当。**能主张应由北京鑫旺公司与***承担连带付款责任，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，**能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6，018.00元，由**能负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　金　花

审判员　战明宇

审判员　申成日

二〇二二年九月二十三日

书记员　滕　滕