**舞建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终4143号 上诉人（原审被告）：北京大***建筑集团有限责任公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**舞，男，1976年3月28日出生。 委托诉讼代理人：**台，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京鑫旺路桥建设有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经营管理部部长。 委托诉讼代理人：**，北京市玖典律师事务所律师。 上诉人北京大***建筑集团有限责任公司（下称大***公司）因与被上诉人**舞以及被上诉人北京鑫旺路桥建设有限公司（下称鑫旺路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初23013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大***公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判***路桥公司向大***公司支付拖欠款项后，再由大***公司向**舞支付，或者直接***路桥公司向**舞支付拖欠款项；一、二审全部诉讼费由**舞***路桥公司负担。事实和理由：一、案涉工程并非鑫旺路桥公司凭借自身能力承接后转包给大***公司，而是由大***公司从发包人长子营镇政府处承接，借用鑫旺路桥公司资质进行投标并以鑫旺路桥公司名义与发包人签订《合同协议书》。二、**舞并非案涉工程实际施工人。根据相关司法解释的规定和司法实践，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人为工程实际投入了人工劳务、材料、机械设备等费用，且未限定为自然人或者相关组织。一审法院认定**舞为实际施工人是因其为案涉工程提供材料的北京霞***商贸有限公司（下称霞***公司）的法定代表人和提供机械设备的政峰立宣工程机械中心的投资人（一审法院将两个公司提供材料和设备的主体搞反了），而实际上本案为案涉工程提供材料和机械设备的远不止上述两家企业。从实际投入的材料设备来看，即使是这两家企业，**舞个人和这两家企业是独立主体，也不存在所谓人格混同问题，认定的实际施工人也应是霞***公司和政峰立宣工程机械中心，而非**舞个人。三、大***公司为案涉工程提供了管理，理应支持《施工管理协议》中关于管理费的约定。工程价款实际上等同于工程费用，包含着企业管理费。依据三方签订的《施工管理协议》第5.3条的约定，案涉工程**舞应当向大***公司交纳25%的管理费，按每期进度款计取并收缴，虽然《施工管理协议》被认定为无效，但此条款是三方对于合同价款的约定，是三方完全真实意思表示，应当参照执行。大***公司对案涉工程实际提供了管理，一审法院和**舞均认定大***公司也派出了项目经理王淼对案涉工程进行了管理，配合**舞派出的管理人员***进行走手续、报资料等相关工作内容。一审法院认定了王淼签署相关《工程量现场确认单》的法律效力并判决大***公司承担责任却否认大***公司因此对案涉工程实际提供管理，前后矛盾。此外，在整个施工过程中大***公司均参与了管理并形成了《施工日志》，在后***路桥公司与发包人结算过程中亦出面进行协调推进。故大***公司基于提供管理行为收取企业管理费，合理合法，亦符合并目前的司法实践判例。案涉工程中**舞从未向大***公司交纳过此款项，应当在其应获得的工程款中扣除上述25%的管理费。即使法院认定三方约定的管理费过高，可根据裁量予以调整，而非全部不予支持。四、由大***公司直接向**舞付款会导致权利义务的承担完全失衡。整个工程施工过程，大***公司不仅没有能够收取任何工程款（包括企业管理费），却还要向**舞承担所谓的欠付工程款和利息，完全不公平。目前发包人已将部分款项拨付至鑫旺路桥公司处，鑫旺路桥公司有能力和理由直接向**舞支付剩余工程款。并且工程施工过程中也一直是**舞以其名下企业***路桥公司开具发票后***路桥公司直接支付，从头至尾大***公司没有经手案涉工程任何账目，亦不掌握付款情况，如若大***公司直接向**舞付款也无法处理发票等票据问题。故***路桥公司继续直接向**舞支付拖欠款项符合工程实际情况，或者***路桥公司将上述款项支付给大***公司后再由大***公司向**舞支付，方能够三方权利义务统一，公平合理。 **舞辩称，同意一审判决。大***公司与**舞签署《施工管理协议》，且**舞投入人财物对于案涉道路进行施工，是毋庸置疑的事实。**舞提供了充足的证据可以证明其实际施工人的身份，具备原告主体资格。关于大***公司与鑫旺路桥公司之间的关系已由法院查明，且一审时大***公司并未提出异议，也未进行相应举证。关于管理费的问题，一审判决处理合法有据，大***公司的主张缺乏依据，不应支持。故大***公司的上诉意见缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。 鑫旺路桥公司辩称，同意原判，不同意大***公司的上诉请求和理由。双方之间存在整体转包关系，一审中大***公司并未对该关系提出异议。本案实际施工人系**舞系而并非大唐主张的案外公司，案外公司在一审经核实应为相关款项收款单位并非实际施工人，一审中合同的签订方也是**舞和大***公司。对于管理费问题，我方不发表意见。对于向**舞支付款项的问题，根据合同相对性原则，大唐公司有义务向**舞直接支付工程款项。请求驳回上诉，维持原判。 **舞向一审法院起诉请求：1.判令大***公司支付**舞工程款4631785.84元及利息（以4631785.84元为基数，自工程交付日即2016年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期一年贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.鑫旺路桥公司对上述第一个诉讼请求内容承担连带责任；3.本案的诉讼费由大***公司***路桥公司承担。 一审法院认定事实：鑫旺路桥公司提交《合同协议书》复印件以证明涉案工程是长子营镇政府发包，北京鑫畅路桥建设有限公司（下称鑫畅路桥公司）中标，长子营镇政府（发包人）与鑫畅路桥公司（承包人）签订《合同协议书》，《合同协议书》载明“工程名称：大兴区通采路升级改造工程（项目名称）/标段。工程地点：位于长子营镇东部，包括通采路北段及**段，全线北起长子营镇界，南至长西路路口折向西，终点至长西路长子营镇成人学校处路口。工程内容：道路全长约6.4公里，对本路段进行升级改造，建设内容包括道路、桥涵、交通、公路设施及预埋管线等相关工程。……承包范围：设计图纸所示的范围内道路、涵洞、交通、路灯、绿化、排水、照明、交通信号灯及监控系统、挡墙、桥梁、围墙工程等显示的全部内容……计划开工日期：2015年12月22日，计划竣工日期：2016年9月30日，工日总日历天数284天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。……签约合同价……54115011.26元。” 2016年1月11日，鑫畅路桥公司（甲方）与大***公司（乙方）签订《合作协议》，《合作协议》载明，“一、工程名称：大兴区通采路升级改造工程。工程地点：位于长子营镇东部，包括通采路北段及**段，全线北起长子营镇界，南至长西路路口折向西，终点至长西路长子营镇成人学校处路口。二、承包项目：1、项目具体内容：乙方承担工程量清单范围内的全部项目内容，工程量最终以每分项工程完工后甲乙双方共同签认的工程数量为准。2、项目单价具体内容：单价含各分项工程中的人工费、机械费、主材费用及其他材料费、相关单位协调及招待费用、试验费用、现场管理费、资料费及建工意外险保险费用等。……甲方提取管理费：工程最终结算价款×6.0%。……十三、财务要求：施工过程中所涉及到的所有人工、机械、材料必须按照北京市政路桥管理养护集团有限公司的要求及时签订合同、劳务备案。材料供应厂家、机械设备租赁公司如不是北京市政路桥管理养护集团有限公司备案范围内的厂家要提供相应资质，劳务公司必须是北京市政路桥管理养护集团有限公司备案范围内的。上述劳务公司、机械设备租赁公司、材料供应厂家必须具有支付条件。每月15日把人工、材料、机械核对完单据的汇总表及原始单据交予甲方财务部门。提供真实有效的发票。无乙方书面同意，甲方无权将工程款支付任何非乙方人士。” 2016年3月22日，大***公司（承包方、甲方）与**舞（分包方、乙方）签订《施工管理协议》，《施工管理协议》载明，“1.1工程名称：大兴区通采路升级改造工程（第一标段）。1.2工程地点：北京市大兴区长子营镇凤港河桥南端至京沪桥北端（图示第一施工段）。1.3分包范围及内容：凤港河桥南端至京沪桥北端（AK0+195.154~AK1+703.034）路段边坡、路床、路基及路面施工。除路灯、路面标示标牌、边坡绿化以外的图纸涉及范围内的路床至路面层所有施工项目。……1.5分包方式：本工程采用‘包工包料，满足甲方与发包方（业主）签署的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、满足甲方对发包方的承诺和发包方对甲方所作的规定、约束等’的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，在总包管理下处理好政府主管部门和社区地方关系。……2.2合同工期：本工程于2016年3月10日开工，至2016年7月3日竣工。……5.1本工程价款为暂估9400000元……5.2本工程计价方式为最终审计结算扣除总包管理费计取。5.3本分包工程承包人向分包人收取管理费为工程款的25%，按每期进度款计取并收缴。……6.2本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件，乙方理解甲方可能因该工程发包方拖延支付相应工程款而使甲方无法及时向乙方支付本合同价款，所以乙方自愿承诺：甲方可在发包方将相应工程款支付给甲方后再向乙方支付本合同相应款项，如因发包方原因造成甲方付款延误的，乙方不向甲方主张违约责任，且不会因此延误工期，并全力配合甲方共同向发包方催讨工程款。……6.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%。待工程质保期满验收合格后一次性结清保修金（业主方支付甲方保修金后无息返还）。……7.1甲方任命王淼为甲方驻工地代表（以下简称‘甲方代表’），行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。……10.5保修期限及保修起始日按甲方与发包方签订的工程承包合同中的约定执行，具体约定保修期限为：24个月。保修起始日为：该工程竣工验收合格之日起至满二年期满。且满足《建设工程质量管理条例》的相关规定，以及总包合同条款及《市政基础设施工程质量保修书》的规定执行。” 对于双方当事人有异议的事实，**舞提交《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》《大兴区通采路升级改造工程工程量现场确认单》《大兴区通采路升级改造工程工程竣工结算总价》《单项工程投标报价汇总表》以证明：1、道路工程（一标）部分对应的分部分项金额为8411656.53元，对应的措施项目费用为459830.05元，对应的规费金额为77355.66元，对应的税金311419.71元，因此，工程款金额为9260261.95元。2、绿化工程（一标）（1）北段部分对应的分部分项金额为290167.11元，对应的措施项目费用为3229.41元，对应的规费金额为8711.81元，对应的税金10301.89元，因此，工程款金额为312410.22元。（2）**段部分对应的分部分项金额为112220.91元，对应的措施项目费用为1248.98元，对应的规费金额为3369.25元，对应的税金3984.21元，因此，工程款金额为120823.35元。3、照明工程土建部分对应的分部分项金额为89356.48元，对应的措施项目费用为31188.10元，对应的规费金额为7020.37元，对应的税金4349.96元，因此，工程款金额为131914.91元。4、涵洞工程（一标完）部分对应的分部分项金额为365708.63元，对应的措施项目费用为37892.12元，对应的规费金额为17226.19元，对应的税金14350.20元，因此，工程款金额为435177.14元。5、涵洞工程（一标涵洞变更完）部分对应的分部分项金额为398081.88元，对应的措施项目费用为37080.22元，对应的规费金额为16510.13元，对应的税金15402.02元，因此，工程款金额为467074.25元。上述1-5：9260261.95元+312410.22元+120823.35元+131914.91元+435177.14元+467074.25元=10727661.82元。6、合同外增项产生的工程量现场确认单，证明北段产生额外费用（过路管施工费用、机械台班、市场道路施工）。7、汇总证据，证明被告应付原告工程款金额为11101941.62元。 大***公司辩称，证据中并没有大***公司、鑫旺路桥公司确认，也没有**舞的签字，不具有关联关系，**舞并非实际施工人。关于工程量现场确认单，第一，上面没有**舞签字，也没有证据证明工程量现场确认单上的签字人与**舞有利害关系，因此该证据与**舞无关。第二，即便该证据与**舞有关联，但施工管理协议第五条约定，我方是按照长子营镇政府最终审计的价格下浮25%来计取，与工程量多少无关。第三，工程量的多少是向镇政府报送并经审计后才能确定的，不是仅由实际施工人确定的，根据国家规定，工程量的规定是需要由发包人、总包人、监理人共同确定的，因此工程量现场确认单不具有生效要件，不能作为**舞计价的依据。关于分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，该表没有经过双方的共同确认，不认可真实性，**舞的主张没有事实和法律依据。关于竣工结算总价，是总包单位提交建设单位申请确认的材料，**舞向法庭提交的竣工结算总价与其无关，该材料系**舞单方面打印，没有经过双方共同确认，因此不认可真实性。第四，镇政府与总包方没有进行到审计结算阶段，即镇政府对总包方没有结算完成，**舞与大***公司签订的《施工管理协议》约定，“6.2本工程发包方（业主）向甲方支付足额工程款，是甲方向乙方支付相应工程款的必要条件，乙方理解甲方可能因该工程发包方拖延支付相应工程款而使甲方无法及时向乙方支付本合同价款，所以乙方自愿承诺：甲方可在发包方将相应工程款支付给甲方后再向乙方支付本合同相应款项，如因发包方原因造成甲方付款延误的，乙方不向甲方主张违约责任，且不会因此延误工期，并全力配合甲方共同向发包方催讨工程款。”即已经约定先由发包方把工程款支付给总包方，总包方才向乙方支付合同相应款项，因此**舞主张结算款没有事实和法律依据。我方认为，双方当事人均应按照《施工管理协议》履行，即使上述协议无效，根据民法典第793条规定，结算条款也应有效，即应当根据《施工管理协议》第5、6条的结算条款进行结算。鑫旺路桥公司辩称，不认可前述证据真实性及证明目的，不能证明涉案项目经验收合格并投入使用了。 **舞提交《机械设备租赁合同》《材料合同》《结算欠款单》、发票、《注销核准通知书》《合并注销证明》《合并变更证明》以证明鑫畅路桥公司作为分包方有义务向**舞支付工程款，但因鑫畅路桥公司已注销，鑫旺路桥公司作为权利义务的继受主体，有义务向**舞支付工程款，这符合法律规定，也符合双方的意思表示。大***公司辩称，即便**舞是两个企业的法定代表人，**舞也只能代表该企业，其与企业属于两个不同的主体，其不具有本案当事人的主体资格，总包方只是向具有经营资质的供应商购买材料，因此上述证据不具有关联性。鑫旺路桥公司辩称，认可证据真实性，认可预付款的事实，不认可证明目的，不能证明**舞是实际施工人。 **舞提交已付款情况汇总以证明被告已付款金额为6470155.78元，未付工程款金额为4631785.84元。大***公司辩称，没有看到**舞的名字，即使真实性没问题，也不认可关联性，证据中显示的企业应该是**舞联系的厂家，不能证明是**舞自己施工，**舞未能举证证明是其组织人、财、物进行施工。鑫旺路桥公司辩称，认可付款情况，付款人是我方，不认可其他证明目的。 **舞提交《材料对账确认单》《无机料销售合同》以证明涉案工程使用的无机料，经**舞任法定代表人的北京路问市政工程建设有限公司出资购买。大***公司辩称，**舞只是其中一个分包人，他是上述单位的法定代表人，法人主体不能与自然人主体混为一谈，因此**舞不是实际施工人，涉及**舞作为法定代表人签字的合同，我方均不认可，**舞并非前述合同的一方主体，且没有经过我方***路桥公司确认，与本案无关。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交《企业询证函》《材料供货确认单》《出库单》以证明涉案工程需要的侧石等材料，由**舞出资从北京金顺通建材厂出资购买用于涉案工程。大***公司辩称，《企业询证函》上的公章显示主体为北京霞***商贸有限公司（以下******公司），与**舞主体不一致，所以不认可，《材料供货确认单》是**舞与案外人签订的，与本案无关，没有证据显示相关材料用于涉案工程。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交《手机银行个人跨行汇款汇出回单》《支出凭单》《借款单》、结婚证复印件以证明涉案工程的***工程队的工人工资由**舞（***系**舞之妻，银行转账的经办人）支出。大***公司辩称，这是**舞与其他人之间的行为，与本案无关，不认可证明目的。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交箱涵工程等工程量清单、借条、欠条、收据、调查询问书以证明用于箱涵工程的钢筋等材料费用及工人工资由**舞支出，**舞管理的***施工队与***发生纠纷，**舞安排人支付***5000元，双方化解纠纷。大***公司辩称，这是**舞与其他人之间的行为，没有证据证明这些材料用于案涉工程，与本案无关，不认可证明目的。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交《证明》《委托书》《业务凭证》以证明用于涉案工程的混凝土材料费用由**舞支付。大***公司辩称，没有证据证明这些材料用于本工程，即使这些材料用于本工程，与本案也不具有关联性；委托书与本案无关，不认可证明目的。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交《证人证言》《交易明细清单》以证明用于涉案工程的配碎石的费用由**舞支付。大***公司辩称，没有证据证明这些材料用于本工程，即使这些材料用于本工程，与本案也不具有关联性；证人应当出庭接受质询，证人没有说明与**舞的关系，真实性、关联性、证明目的，均不予认可。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交《证明》《交易明细清单》以证明用于涉案工程的柴油的费用由**舞支付。大***公司辩称，不是本工程所用材料，落款时间是2022年4月17日，是后补的证据，不认可《证明》的真实性、合法性、关联性。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交证人证言、借记卡账户历史明细清单、王淼的身份证复印件、社保缴费信息、交易记录、银行卡交易明细清单、沥青混合料买卖合同、结算确认单等以证明涉案工程系**舞组织人财物进行施工并承担工人的管理工作、工资。大***公司辩称，证人***应当提交劳务合同等证据佐证，提供证人证言的这些人与**舞均存在利害关系，证人证言的内容无法显示与**舞之间的关系，**舞是否欠这些人工资与本案无关。鑫旺路桥公司辩称，真实性、合法性、关联性，均不认可。 **舞提交（2021）皖1323民初4425号民事判决书、（2021）皖13民终4042号民事判决书以证明**舞具备组织人、财、物施工的实力、经验、条件。大***公司辩称，该证据与本案无关。鑫旺路桥公司辩称，认可真实性，不认可关联性及证明目的。 另查明，2020年3月4日，鑫畅路桥公司因公司合并或分立申请注销登记，经核准后准予注销。2020年3月5日，鑫旺路桥公司吸收合并鑫畅路桥公司，经核准后办理了变更登记。 诉讼过程中，经**舞申请，一审法院委***博远工程咨询有限公司（下称***远公司）对坐落于北京市大兴区长子营镇东部通采路升级改造工程涉及的工程的造价进行了鉴定，之后***远公司出具了造价鉴定报告，鉴定意见如下： 一、合同内项目实际完成工程量无争议部分。1.扣除《施工管理协议》约定的总包管理费后工程款（工程款的75%）为7723578.29元（无争议部分）；2.《施工管理协议》约定扣除的总包管理费（工程款的25%）为2574526.10元（有争议部分）。二、设计变更变01-QH-01。1.扣除《施工管理协议》约定的总包管理费后工程款（工程款的75%）为186220.21元（有争议部分）；2.《施工管理协议》约定扣除的总包管理费（工程款的25%）为62073.40元（有争议部分）。一、二两项无争议部分合计7723578.29元，有争议部分合计2822819.71元。 在鉴定意见之外，**舞主张其按大***公司要求完成了一些合同外增项的施工（即通采路升级改造工程之外的其它项目），并提供了对应的工程量现场确认单（包括量、价的确认），但大***公司、鑫旺路桥公司均不认可；判定**舞提供的合同外增项的工程量现场确认单的有效性超出鉴定人权限，该合同外增项费用不含在三方盖章工程结算书中，有鉴于此，***远公司将**舞主张的合同外增项的工程量现场确认单中记载的项目费用（修正了其中的算数计算错误）在非鉴定意见中汇总列出，供法院参考使用。非鉴定意见-**舞主张的合同外增项的工程量，现场确认单费用汇总情况为：一、市场道路。1.清表，765?9?3，单价35.35元，合价27042.75元；2.回填土，2295?9?3，单价18.02元，合价41355.90元；3.路床整形，1530?9?3，单价2.4元，合价3672元；4.铣刨料回填（20cm厚），1440?9?3，单价20元，合价28800元；5.石灰粉煤灰稳定碎石铺设（20cm厚），1440?9?3,单价37.75元，合价54360元；6、石灰粉煤灰稳定碎石铺设（20cm厚），1440?9?3，单价37.75元，合价54360元；7.石灰粉煤灰稳定碎石铺设（20cm厚），1440?9?3，单价37.75元，合价54360元；8.渣土消纳，765?9?3，单价56.5元，合价43222.5元。以上小计307173.15元。二、机械台班。1.小挖掘机（60），8.6台班，单价1400元，合价12040元；2.推土机（165）,7.5台班，单价1400元，合价10500元；3.压路机（22T），7.5台班，单价1500元，合价11250元；4.铲车（50），1.5台班，单价1100元，合价1650元；5.推土机（165）进出场费用，2次，单价800元，合价1600元；6.压路机（22T）进出场费用，2次，单价800元，合价1600元；7.铲车（50）进出场费用，2次，单价600元，合价1200元。以上小计39840元。三、过路管。1.挖方，488.1?9?3，单价19.91元，合价9718.07元；2.回填，488.1?9?3，单价10.54元，合价5144.57元；3.110PVC管管件，132m，单价21元，合价2772元；4.110直头管件，14个，单价17元，合价238元；5.110直弯头管件，8个，单价17元，合价136元；6.50直头管件，14个，单价9元，合价126元；7.50弯头管件，8个，单价9元，合价72元；8.90直头管件，18个，单价13元，合价234元；9.90直头管件，12个，单价13元，合价156元；10.人工费，27工日，单价210元，合价5670元；11.50挖掘机，3台班，单价1200元，合价3600元。以上小计27866.64元。以上一、二、三合计374879.79元。 本案中双方与工程造价相关的争议有：（1）大***公司、鑫旺路桥公司对**舞提供的“设计变更变01-QH-01”工程量现场确认单（***、王淼两人签字）不认可；……上述争议第（1）项：因鉴定人未收到“设计变更变01-QH-01”，无法计算工程量，同时也无业主、监理、总承包三方共同签字确认的一标段“设计变更变01-QH-01”工程量现场确认单，且判定“设计变更变01-QH-01”工程量现场确认单（***、王淼两人签字）的有效性超出鉴定人权限，故本次鉴定按“设计变更变01-QH-01”工程量现场确认单（***、王淼两人签字）中载明的工程项目及工程量计算相关费用并列为争议项，由法院裁定。下表为**舞提供的“设计变更变01-QH-01”工程量现场确认单（一标段）载明的项目工程量与大兴区通采路升级改造工程工程结算书中载明的北段“设计变更变01-QH-01”对应的工程量的对比分析表（北段包含三个标段），供法院参考。 工程量对比分析表 序号 工程内容 单位 **舞提供的确认单中载明的一标段工程量A 工程结算书中载明的北段工程量B 两者差额C C=B-A 1 挖沟槽土方 ?9?3 965.58 3413.26 2447.68 2 回填素土 ?9?3 499.5 1591.12 1091.62 3 余方弃置 ?9?3 466.08 1192.17 726.09 4 混凝土基础（端墙） ?9?3 79.9 198.1 118.2 5 基础模板（设计变更部分） ?9?3 142.78 285.56 142.78 6 回填方（路基回填级配砂砾） ?9?3 257.52 515.04 257.52 7 混凝土基础（浆砌筑护底） ?9?3 56.2 113 56.8 8 混凝土挡墙墙身（砌筑石墙） ?9?3 13.3 124.2 110.9 9 混凝土管（内径500mmC30） m 24.6 65.2 40.6 10 混凝土管（内径600mmC30） m 6.1 52.2 46.1 11 混凝土管（内径800mmC30） m 19.4 38.8 19.4 12 混凝土管（内径1000mmC30） m 6.1 60.2 54.1 13 混凝土管（内径1200mmC30） m 18.7 37.4 18.7 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引起民事纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 通过审理查明确定的事实可知，长子营镇政府是发包人，鑫旺路桥公司经过招标投标程序后中标并与长子营镇政府签订《合同协议书》，鑫旺路桥公司系承包人。鑫畅路桥公司将案涉工程整体转包给大***公司并与大***公司签订《合作协议》，鑫旺路桥公司系转包人。大***公司将该工程分成了四个标段及路灯工程标段、桥梁工程标段，共计六个标段，并于2016年3月22日与**舞签订了该工程中一标段的《施工管理协议》，大***公司系违法分包人。**舞主张自己完成了案涉工程，其系实际施工的人。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 鑫旺路桥公司自认将案涉工程整体转包给大***公司，法院认定该转包行为违反了法律的强制性规定，故鑫畅路桥公司与大***公司签订的《合作协议》应被认定为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 大***公司自述将该工程分成了四个标段及路灯工程标段、桥梁工程标段，共计六个标段，2016年3月22日与**舞签订了该工程中一标段的《施工管理协议》，法院认定其系将全部建设工程肢解以后以分包的名义分包给了**舞，该行为违反了法律的强制性规定，《施工管理协议》应属无效。 本案中，第一，依据《合同协议书》复印件、《合作协议》及《施工管理协议》，可知工程名称基本一致；《合同协议书》复印件与《合作协议》载明的工程地点基本一致；大***公司认可与**舞签订了《施工管理协议》，认可自己存在分包行为，而《施工管理协议》显示**舞的身份是分包人。第二，鑫旺路桥公司辩称《机械设备租赁合同》《材料合同》、发票等是为了建设涉案工程与第三方签订的材料买卖合同及机械租赁合同；《机械设备租赁合同》载明合同相对方为政峰立***（个人独资企业，一审误写为霞***公司），《材料合同》载明合同相对******公司（一审误写为政峰立***），而**舞提交的营业执照显示，**舞系霞***公司的法定代表人和政峰立***的投资人。第三，***出庭作证并接受法庭质询，其证人证言具备证据资格，***称自己受**舞聘用，从2016年3月到2016年9月在大兴区长子营镇通采路一标段担任预算员和资料员，自己参与了案涉工程，并与大***公司的王淼进行接触，负责走手续、报资料。由此可知，***当时受**舞的管理，故***的签字确认行为的法律后果应**舞承担。第四，**舞提交结婚证及***名下银行账户的交易明细，证明自己支付了工人工资，购买了案涉工程所需的混凝土材料、柴油等，法院认可前述银行账户交易明细的真实性。综上所述，**舞有权主张相应权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。鉴定意见载明，合同内项目实际完成工程量无争议部分[扣除《施工管理协议》约定的总包管理费后工程款（工程款的75%）]为7723578.29元，法院予以确认。因为《施工管理协议》无效，故《施工管理协议》中“本分包工程承包人向分包人收取管理费为工程款的25%”的约定亦无效，故对于合同内项目实际完成工程量无争议部分[《施工管理协议》约定扣除的总包管理费（工程款的25%）]载明的2574526.10元，法院予以确认。 对于设计变更变01-QH-01工程量现场确认单，《施工管理协议》载明，“甲方任命王淼为甲方驻工地代表（以下简称‘甲方代表’），行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。”而设计变更变01-QH-01工程量现场确认单上有王淼的签字，故法院认可设计变更变01-QH-01工程量现场确认单上载明的工程量系由**舞完成。造价鉴定意见汇总表中列明，设计变更变01-QH-01中扣除《施工管理协议》约定的总包管理费后工程款（工程款的75%）为186220.21元，《施工管理协议》约定扣除的总包管理费（工程款的25%）为62073.40元。因为《施工管理协议》无效，故法院认定设计变更变01-QH-01的工程造价为248293.61元。 《工程量现场确认单》（工程名称：市场道路）、《工程量现场确认单》（工程名称：机械台班）、《工程量现场确认单》（工程名称：过路管）上均有《施工管理协议》约定的大***公司驻工地代表王淼的签字确认，故法院认可前述内容系由**舞完成。现场确认单费用汇总表中已经列明了《工程量现场确认单》（工程名称：市场道路）、《工程量现场确认单》（工程名称：机械台班）、《工程量现场确认单》（工程名称：过路管）中载明的项目费用，鉴定机构也修正了其中的算数计算错误，故法院参照该意见，确定该部分造价为374879.79元。因为**舞并非企业法人，故应当扣除涉及的措施项目费、规费、税金。 单项工程计价汇总表 工程名称：合同内项目实际完成工程量无争议部分 序号 单位工程名称 金额（元） 其中 分部分项合计 措施项目合计 规费 税金 1 道路工程 9270437.61 8420900.45 460335.37 77439.88 311761.91 2 绿化工程（北段） 312410.22 290167.11 3229.41 8711.81 10301.89 3 涵洞工程 559200.11 476815.75 42036.46 21907.78 18439.92 4 照明工程土建 35233.09 22887.82 9243.34 1940.1 1161.83 5 绿化工程（**段） 120823.35 112220.91 1248.98 3369.25 3984.21 合计 10298104.38 9322992.04 516096.56 113369.02 345649.76 扣除之后，合同内项目实际完成工程量无争议部分[道路工程、绿化工程（北段）、涵洞工程、照明工程土建部分、绿化工程（**段）]合计为9322992.04元，设计变更变01-QH-01的工程造价（221625.06元）。 单项工程计价汇总表 工程名称：设计变更变01-QH-01 序号 单位工程名称 金额（元） 其中 分部分项合计 措施项目合计 规费 税金 1 设计变更变01-QH-01 248293.61 221625.06 11467.14 7013.8 8187.61 合计 248294.61 221626.06 11468.14 7014.8 8188.61 再加上《工程量现场确认单》（工程名称：市场道路）、《工程量现场确认单》（工程名称：机械台班）、《工程量现场确认单》（工程名称：过路管）部分的造价（374879.79元），可知**舞应得的工程款为9919496.89元。**舞自认已经收取6470155.78元，故扣除6470155.78元之后，剩余款项应为3449341.11元。 经一审法院询问，鑫旺路桥公司称，案涉工程于2017年4月18日完工，于2017年5月投入使用，于2017年10月31日经过竣工验收，之后于2020年5月12日报送审计；考虑到鑫旺路桥公司为承包人，法院采信其所述。 关于未支付的工程款，第一，鑫旺路桥公司认可案涉工程于2017年10月31日经过竣工验收；第二，《施工管理协议》载明，“6.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%。待工程质保期满验收合格后一次性结清保修金（业主方支付甲方保修金后无息返还）。……10.5保修期限及保修起始日按甲方与发包方签订的工程承包合同中的约定执行，具体约定保修期限为：24个月。保修起始日为：该工程竣工验收合格之日起至满二年期满。且满足《建设工程质量管理条例》的相关规定，以及总包合同条款及《市政基础设施工程质量保修书》的规定执行。”而质保期至今已过，故对于**舞请求判令大***公司支付工程款4631785.84元中的合理部分，即3449341.11元，于法有据，法院予以支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《施工管理协议》载明，“6.4本合同预留工程保修金为合同结算总价的5%。待工程质保期满验收合格后一次性结清保修金（业主方支付甲方保修金后无息返还）。……10.5保修期限及保修起始日按甲方与发包方签订的工程承包合同中的约定执行，具体约定保修期限为：24个月。保修起始日为：该工程竣工验收合格之日起至满二年期满。且满足《建设工程质量管理条例》的相关规定，以及总包合同条款及《市政基础设施工程质量保修书》的规定执行。”参照该约定，法院认定495974.84元保修金（9919496.89*5%）的利息应从从2019年11月1日起算。鑫旺路桥公司认可案涉工程于2017年5月投入使用，故法院酌情确定案涉工程于2017年5月1日交付，故应从2017年5月1日开始计算利息，即2953366.27元工程款（3449341.11-495974.84）的利息应从2017年5月1日起算。在此基础上，故对于**舞请求判令大***公司支付利息（以2953366.27元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行一年期贷款利率计算）的诉讼请求，法院予以支持。对于**舞请求判令大***公司支付利息（以2953366.27元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，法院予以支持。对于**舞请求判令大***公司支付利息（以495974.84元为基数，自2019年11月1日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，法院予以支持。 对于第一项诉讼请求中的其他部分，法院不予支持。 关于第二项诉讼请求，《中华人民共和国建筑法》规定，承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。本案中，鑫旺路桥公司既不是发包人，**舞与鑫旺路桥公司之间也不存在合同关系，故对于第二项诉讼请求，法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，一审法院于2022年12月判决：一、北京大***建筑集团有限责任公司给付**舞工程款3449341.11元（于判决生效之日起十日内履行）；二、北京大***建筑集团有限责任公司给付**舞利息（以2953366.27元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行一年期贷款利率计算）（于判决生效之日起十日内履行）；三、北京大***建筑集团有限责任公司给付**舞利息（以2953366.27元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）（于判决生效之日起十日内履行）；四、北京大***建筑集团有限责任公司给付**舞利息（以495974.84元为基数，自2019年11月1日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）（于判决生效之日起十日内履行）；五、驳回**舞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，大***公司提交其员工**编写的施工日志，欲证明其公司对涉案工程的管理行为。**舞不认可上述证据的真实性、关联性和证明事项。鑫旺路桥公司对该证据的真实性、证明目的和关联性均不认可。 一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，根据大***公司上诉意见和庭审情况，本案二审的争议焦点可以归纳为大***公司与***路桥公司是借用资质还是转包关系；**舞是否系实际施工人；《施工管理协议》中约定的25%的管理费应否在应付工程款中扣除；大***公司应否直接向**舞支付工程款。 大***公司上诉称案涉工程并非***路桥公司凭借自身能力承接后转包给大***公司，而是由大***公司从发包人处承接，借用***路桥公司资质进行投标并以***路桥公司名义与发包人签订《合同协议书》。鑫旺路桥公司对此不予认可，而从发包人与***路桥公司签订《合同协议书》、***路桥公司与大***公司签订《合作协议》的情况来看，与发包人建立合同关系在先，《合作协议书》签订在后。大***公司提供的现有证据不足以证明其该项主张，本院对其该项上诉意见，不予采信。 大***公司上诉称**舞并非实际施工人，但是其系与**舞签订《施工管理协议》，该协议明确记载**舞系分包方。结合**舞提供的材料、机械设备、人工费用等证据可以证明**舞系实际施工人。 关于25%的管理费应否扣除的问题。首先，《施工管理协议》系无效协议，其条款对双方不具有约束力。其次，综合双方的证据情况，大***公司提供的其员工自行编写的《施工日志》以及其代表王淼在相关文件上签字的行为不足以证明其公司组织施工管理。最后，结合案涉工程款系通过鉴定得出、一审法院已将涉及的措施项目费、规费、税金等在工程款中等扣除等本案具体情况，本院认为，大***公司要求在应支付**舞的工程款中扣除25%的管理费，依据不足，本院不予支持。 关于大***公司应否直接支付**舞工程款的问题。现有证据显示***路桥公司与**舞不存在合同关系，大***公司、**舞是《施工管理协议》的相对方，虽该协议无效，但不能否认大***公司对**舞基于双方之间的关系而负有的付款义务。大***公司相关上诉意见，依据不足。至于其公司与鑫旺路桥公司之间的关系，其可另行解决。 综上所述，大***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34394.73元，由北京大***建筑集团有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十三日 法官助理　*** 书 记 员　周　洁