山东枞全园林绿化工程有限公司、山东明道市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0103民初7571号 原告：山东枞全园林绿化工程有限公司，住所地山东省济南市历下区华龙路25号三翔大厦207室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东明道市政工程有限公司，住所地济南市历城区七里河路12号锦绣泉城11号楼2-902。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰禾锦律师事务所律师。 第三人：山东阳光园林建设有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街989号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成律师事务所律师。 第三人：山东三箭资产投资管理有限公司，住所地济阳县城纬三路39号(原济阳镇政府办公楼405室)。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 第三人：济南翔富园林有限公司，住所地济南市历下区华龙路25号512室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 原告山东枞全园林绿化工程有限公司（以下简称枞全公司）诉被告山东明道市政工程有限公司（以下简称明道公司）、第三人山东阳光园林建设有限公司（以下简称阳光公司）、山东三箭资产投资管理有限公司（以下简称三箭公司）、济南翔富园林有限公司（以下简称翔富公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告枞全公司的委托诉讼代理人***、被告明道公司的委托诉讼代理人***、第三人阳光公司的委托诉讼代理人***、三箭公司的委托诉讼代理人***、翔富公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告枞全公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告3501075元工程款。2、请求判令被告赔偿原告损失150591.43元(暂时计算至2021年5月24日，嗣后利息以3501075元为基数，按照LPR计算至被告全部返还完款项之日止)。3、请求判令被告退出施工现场。4、本案诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。事实和理由：2018年原告与被告签订《山体景观绿化提升工程协议》，合同约定原告将济南市东南二环延长线(搬倒井、**片等)山体绿化景观提升工程-第三标段***、无名山4、石屋门及景观林带等工程承包给被告，合同总金额为1320万元，竣工时间为2018年12月10日以前竣工。合同履行过程中，原告向被告支付了820万元的工程款，但被告至今未将合同约定的工程施工完毕，经原告和第三方公司对被告施工的工程量进行清点统计，被告的施工的工程量仅有4698925元。原被告双方签订的合同已经于2019年10月23日被济南市中级人民法院判决无效。原被告双方签订的合同现已无效，根据相关法律规定，被告应当返还原告多支付的3501075元，赔偿原告利息损失150591.43(暂时计算至2021年5月24日，嗣后利息以3501075元为基数，按照LPR计算至被告全部返还完款项之日止)，并应当从施工现场退出。涉案工程是济南市市中区园林局于2018年发包给第三人阳光公司，阳光公司于同年承包给第三人三箭公司，三箭公司承包给翔富公司后，翔富公司又承包给原告，原告将涉案工程承包给被告。为查明案件事实，特将阳光公司、三箭公司和翔富公司列为本案第三人。综上所述，为维护原告合法权益，请求法院查明事实，判如所请。 被告明道公司辩称，一、2018年7月2日，济南市市中区园林局将济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程发包给阳光公司，阳光公司后将该工程转包给三箭公司，三箭公司又将工程分包给翔富公司，翔富公司又将工程转包给枞全公司，枞全又将工程转包给明道公司，合同总金额1320万元。合同签订后，明道公司按照合同约定完成了所有合同义务，发包方济南市市中区园林局也对工程进行了验收，但枞全公司拒绝向明道公司支付工程款，后枞全公司起诉明道公司要求承担违约责任，案经济南市中级人民法院审理作出（2019）鲁01民终9800号民事判决书，驳回原告的诉讼请求，并认定原告与答辩人签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议。二、三箭公司、翔富公司、枞全公司与明道公司于2020年12月31日签订《补充协议》，该协议约定明道公司在完成业主方验收和三箭公司数量确认等两个条件的情况下，由三箭公司于2021年2月12日之前支付工程款至项目总工程造价的90%，剩余10％工程款三箭公司承诺2021年5月1日前付清，后明道公司完全按照补充协议在协议约定时间内完成了业主方验收和三箭公司数量确认等两个条件的工作，但三箭公司、翔富公司、枞全公司拒绝履行付款义务，以上事实枞全都是知悉的，现在起诉，纯属恶意拖欠明道公司工程款。三、明道公司已经向贵院另案提起诉讼，要求枞全公司及三箭公司、翔富公司偿还拖欠明道公司的涉案工程款，现贵院已立案。综上，原告编造虚假事实编造理由且违反双方约定，恶意起诉被告，恶意拖欠答辩人工程款，请求人民法院在查明事实的基础上驳回原告的诉请请求。 第三人阳光公司述称，本案原被告争议与我公司无关。 第三人三箭公司述称，我方与原被告均无合同关系，本案争议与我方无关。 第三人翔富公司述称，本案原被告的争议与我公司无关。 本院经审理认定事实如下： 原告枞全公司于2019年5月28日向本院起诉，要求明道公司赔偿其违约金132万元并承担相应诉讼费用，事实与理由为：枞全公司与明道公司于2018年签订《山体景观绿化提升工程协议》，约定明道公司对济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段***、无名山4、石屋门及景观林带的山体绿化景观提升工程进行施工。合同约定的工程造价为人民币1320万元整，工程验收竣工合格后支付合同价款的40%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。合同约定的竣工时间为2018年12月10日，验收方式为四方验收。合同约定工程质量应当符合设计图纸及山体绿化国家标准，成活率达到100%。工程量以实际发生量为准。合同第十四条约定违约金为合同金额的10%。因被告明道公司未按合同约定完成施工，原、被告双方于2019年签订补充协议，约定竣工日期为2019年4月15日。至2019年4月28日，被告明道公司依然未按合同约定完成施工，已构成实质违约。本院于2019年8月12日作出（2019）鲁0103民初5125号民事判决书，明道公司因该判决上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁01民终9800号民事判决书，该判决对（2019）鲁0103民初5125号民事判决书查明的“2019年1月25日，明道公司向枞全公司出具一份承诺书，载明……我公司承诺在2019年2月20日返场进行施工，在2019年3月31日前我方将严格按照合同约定、设计要求及国家规范完成施工范围内全部工程并对未达到验收标准的施工内容进行彻底整改，……达到质监站验收合格标准……”事实予以确认。该判决同时认定“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西发工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，山东阳光园林建设有限公司中标该工程。山东阳光园林建设有限公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司。翔富公司与枞全公司签订的转包合同约定的工程价款为20124394.8元，约定的合同工期为2018年12月10日前竣工；枞全公司与明道公司签订的转包合同约定的价款为1320万元，约定合同工期为2018年12月10日前竣工。枞全公司向明道公司已付款数额为270万元。”“涉案工程所属的济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，山东阳光园林建设有限公司中标该工程。山东阳光园林建设有限公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司，该转分包行为违反了上述法律规定的中标项目不得肢解后分包，分包后亦不得再行转分包的规定，故枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议，合同中约定的违约条款亦属无效条款，枞全公司以明道公司逾期竣工为由，要求明道公司按合同约定的违约金条款承担违约责任无法律依据，本院不予支持。关于枞全公司提出明道公司承担逾期竣工损失赔偿责任的主张，本院认为，双方签订的合同约定竣工日期为2018年12月10日前，明道公司提交的竣工验收报告单及政府采购信息网公示信息显示涉案工程的验收时间为2018年12月31日，逾期时间仅21天，枞全公司提交的证据不足以证实明道公司逾期21天给其造成了损失。退一步讲，即使如枞全公司主张的涉案工程至今未竣工验收，因明道公司与枞全公司现仍继续履行合同，双方尚未进行结算，枞全公司就明道公司已完工工程量的付款数额为270万元，合同约定至竣工验收合格支付至合同价款的40%，并未约定该付款额为竣工验收合格时一次性支付，枞全公司作为转包方负有陆续支付工程款的义务，270万元的已付款额未达到合同约定的竣工验收付款节点时40%的付款额。”该判决现已发生法律效力。 除已被济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终9800号民事判决书认定无效的《山体景观绿化提升工程协议》外，枞全公司与明道公司还签订了两份《补充协议》，其中一份补充协议约定“竣工日期为2019年4月15日”；另一《补充协议》约定“**（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……” 原告枞全公司与被告明道公司均认可枞全公司已向明道公司支付工程款820万元，明道公司已向枞全公司开具金额为10304200元增值税专用发票，经查，以上发票开具日期均为2019年1月7日和2019年1月10日。 2019年1月15日，济南市市中区园林绿化服务中心出具验收报告一份，载明为“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西验收”，验收日期“2019-01-15”，验收结论“合格”。2020年1月17日，济南市市中区园林绿化服务中心、济南市市中区园林局出具验收报告一份，载明“合同名称”为“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西验收”，验收日期“2020-01-17”，验收结论“合格”。2021年2月，建设单位济南市市中区园林绿化服务中心、项目管理单位山东能建建设管理有限公司、监理单位济南城建监理责任有限公司、施工单位阳光公司共同出具阶段验收报告，载明“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程，并已进入养护管理期。截止至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化养护管理已进入第三年的养护管理期……”验收结论为“工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格”。 被告明道公司提交山东恒德建设工程咨询有限公司于2020年1月13日出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明受济南市市中区园林局的委托，对济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程进行了审计，开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元。原告对该报告的真实性无异议，认为该审核报告出具是为了解决农民工工资支付问题而做出的程序性资料，不能证明被告已经将涉案工程施工完毕，更不能证明涉案工程已验收合格。 2020年7月7日，翔富公司、枞全公司、明道公司出具《工程量清单与计价表》，该计价表中栽植分项中均载明“养护期：三年”，载明合计计价为1652085.0403元，在该计价表落款处翔富公司与枞全公司均手写记载“本明细表为合同数量的单价预算约定，最终造价审定按四方现场复合100%成活率为准。” 原告向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司进行了鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2022年3月10日向本院出具**咨（鉴）字[2022]第060号鉴定报告，鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”。原告为此次司法鉴定支付鉴定费6.9万元。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，案涉《山体景观绿化提升工程协议》虽然被认定为无效合同，但双方均按照合同约定履行了部分合同义务。原告枞全公司支付了部分工程款；被告明道公司亦进行了施工，并有义务保障案涉合同竣工并验收合格。 关于被告明道公司是否已经按照协议约定进行了施工，并验收合格的问题。 济南市市中区园林绿化服务中心于2019年1月15日出具验收报告一份；济南市市中区园林绿化服务中心、济南市市中区园林局出具验收报告一份，载明验收日期“2020-01-17”；枞全公司与明道公司还签订的两份《补充协议》分别载明“竣工日期为2019年4月15日”和“**（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……”山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”，该结算审核报告书证实被告明道公司至2020年1月13日完成的工程量数额为48649184.45元，而非合同约定的1320万元。对此，本院认为，明道公司于枞全公司签订的两份补充协议，可以认定，明道公司对案涉工程尚未完工事实的确认。故本院对案涉工程至2021年2月12日尚未完成验收的事实予以确认。 被告提交的山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”。本院委托的山东省工程造价咨询有限公司向本院出具鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”，该司法鉴定报告可以证实截至2022年1月14日，被告明道公司完成的实际工程量数额为4626983.99元，而非合同约定的1320万元；明道公司未提交证据证实其已完成合同约定的1320万元工程量。原告枞全公司虽向被告明道公司于2019年1月7日和2019年1月10日开具金额为10304200元增值税专用发票，但原、被告双方确认，原告枞全公司截至2021年2月3日向被告明道公司支付工程款的数额为820万元，故原告枞全公司向被告明道公司开具的增值税发票不能证实被告明道公司已经按时竣工的事实。 综上，本院认定，被告枞全公司未能按照合同约定的时间和进度对涉案工程进行施工且至今未能验收合格。 原告枞全公司向被告明道公司截至2021年2月3日支付合计820万元。根据山东省工程造价咨询有限公司向本院出具鉴定意见，被告明道公司至2022年1月14日，已经完成的工程鉴定造价为4626983.99元。原告枞全公司向被告明道公司支付的820万元已经超出被告明道公司已经实际完成的工程量，且该820万元也已经超过协议约定的合同价款的40%（1320万元*40%=528万元）。原、被告之间无法就合同是否履行完毕及如何结算达成一致，且被告明道公司施工完成的工程量数额在长达两年的时间里无实质性进展，被告明道公司也未说明或证实原告枞全公司超付的3573016.01元（8200000元-4626983.99元）已经实际用于案涉工程，故原告要求被告返还多支付的工程款3501075元的诉求事实清楚，本院予以支持。被告明道公司至今未能完成工程验收，且双方签订的施工合同已被法院生效判决认定为无效合同，原告要求被告退场并无不当。 原告枞全公司同时要求被告明道公司支付超付工程款的利息，因案涉合同为无效合同，原告枞全公司作为案涉工程的转包方，无证据证实其实际发生了经济损失，故对于该诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告山东明道市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东枞全园林绿化工程有限公司工程款3501075元。 二、被告山东明道市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内退出施工现场。 三、驳回山东枞全园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36010元，由原告山东枞全园林绿化工程有限公司负担1010元，由被告山东明道市政工程有限公司负担35000元；鉴定费69000元，由被告山东明道市政工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员　许　毅 二〇二二年六月二十八日 书记员　***