山东明道市政工程有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终9471号 上诉人（原审被告）：山东明道市政工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周元首，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东枞全园林绿化工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人：山东阳光园林建设有限公司，住所地山东省东营市。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 原审第三人：山东三箭资产投资管理有限公司，住所地山东省济南市济阳区纬三路39号(原济阳镇政府办公楼405室)。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审第三人：济南翔富园林有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长兼经理。 上诉人山东明道市政工程有限公司（以下简称明道公司）因与被上诉人山东枞全园林绿化工程有限公司（以下简称枞全公司）及原审第三人山东阳光园林建设有限公司（以下简称阳光公司）、山东三箭资产投资管理有限公司（以下简称三箭公司）、济南翔富园林有限公司（以下简称翔富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明道公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判驳回枞全公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由枞全公司承担。事实和理由：（一）涉案工程已于2018年12月竣工并经发包人济南市市中区园林局及涉案各方确认验收合格，且政府采购信息网亦公示了该验收合格信息，一审法院另案生效判决也确认了该事实。而一审法院认定涉案工程尚未完工或未能验收合格，属于认定事实错误，依法应予改判。2019年12月16日，济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9800号民事判决确认涉案工程已经于2018年12月31日竣工验收，且该竣工验收的结果为合格，并通过政府采购信息网站予以公示。该公示注明涉案工程符合设计要求和施工规范的规定并满足使用功能。由此，涉案的工程已经于2018年12月31日验收合格，符合济南市市中区园林局及工程设计、施工规范的要求。所以，明道公司已经完成涉案工程施工，并在2018年12月31日通过了包括发包人济南市市中区园林局及涉案第三人等各方验收，且被确认合格。一审法院认定明道公司未能按时竣工属于认定错误，涉案工程已竣工验收合格。（二）一审法院将涉案的园林工程的栽植施工阶段及竣工验收合格后养护管理阶段不作区分，并将两个阶段混淆。同时基于此其自行创设并改变明道公司与实际付款人的结算付款条件，案涉鉴定结论体现的“现存成活率”计价方式，将明道公司投入的养护费用整体稀释掉了，明显不合理、不公平，属于司法权干预企业经营，破坏营商环境。1.涉案园林工程的工程施工阶段已于2018年12月31日验收合格，此后应为养护管理阶段。2021年济南市市中区园林绿化服务中心等各方出具的《济南市东南二环延长线（扳倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程-第三标段-**西阶段验收报告》（以下简称2021年2月阶段验收报告）亦对此明确和证实：“自2018年7月3日开工至2018年12月31号竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程，并进入养护管理期。截止到2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期，验收结论：工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格”。通过该报告的验收结论可以看出，包括济南市市中区园林绿化中心、监理单位济南城建监理责任有限公司、项管单位山东能建建设管理有限公司等在内各方均认可工程已竣工验收，且已进行了两年的养护，并确定养护管理合格。基于上述事实，一审法院在判决书中涉及的2019年1月15日的验收报告及2020年1月的验收报告均应为养护管理阶段进行的验收而非栽植施工阶段的验收。如按一审法院认定论述的情形应属认定事实错误。一审判决认定涉案工程尚未完工等与事实不相符。一审法院片面通过拼接时间，混淆施工与养护管理等的方法推定涉案工程尚未验收合格，并以此把涉案施工及养护管理混同，显然属于认定事实错误。2.一审判决创设及改变原各方确认的结算条件、方式。结合阳光公司与济南市市中区园林局签署《济南市市中区政府采购合同》，阳光公司与三箭公司签署的《工程施工分（承）包合同》及三箭公司与翔富公司签署的《园林绿化项目专业施工分包合同》，翔富公司与枞全公司签署的《园林绿化项目专业施工分包合同》，上述合同均约定在“工程进度款支付”中对付款作了约定，其中支付进度款的前提均为“工程竣工验收合格”。基于上诉状第一段可知，涉案工程在2018年12月31日已经达到付款条件，各方当事人亦按照该结算条件进行结算。后续养护管理阶段包括市中区园林局在内的各方当事人也进行了分阶段验收确认，并支付相关节点工程款项。但一审法院却无视上述客观事实，并创设新的付款结算条件、方式，显然存在司法干预企业经营的嫌疑。（三）山东省工程造价咨询有限公司出具的济南市东南二环延长线绿化景观提升工程第三标段省工程造价意见书程序、内容等不合法，不具有证明力，不能作为计算工程量及结算定案等的依据。1.工程造价意见书出具程序不合法，造价鉴定申请（司法鉴定申请书）未在法定举证期限内提出，程序不合法。该鉴定意见书也未在法定期限内作出，程序不合法。据2021年11月22日一审法院司法鉴定委托书，鉴定期限：“......60个工作日内出具报告书”，而该工程造价意见书出具的时间已经超过上述期限，程序违法。鉴定意见书第18页至24页“济南市东南二环延长线山体绿化景观提升工程第三标段”及相关内容材料上并未记录鉴定人**、**、***签字确认，亦无法确认为上述鉴定人员统计清点。上述鉴定人员并未参与现场勘验仅是在鉴定结论上签字而已，故鉴定意见书出具没有依据且程序违法。2.工程造价意见书内容不合法，主要如下：工程造价意见书统计的树种、树木数量混乱，分部分项工程量清单与计价表所依据的所谓的现场勘验笔录前后矛盾，数据冲突。如***C审定数量与现场勘验笔录记载前后矛盾等。鉴定意见书第18页至24页“济南市东南二环延长线山体绿化景观提升工程第三标段”无法显示即确定形成时间，所谓现场勘验人员除工程项目管理人员外仅显示一名第三方的人员，鉴定依据的内容不合法。另外，上述内容、数据存在大量涂改的事实。如第19页备注部分被涂改、标划，第20页项目名称中树木种类被多处涂改，第24页中活苗数量被涂改等等。基于此，该内容、数据等不能作为鉴定的依据，鉴定内容不合法。3.对于明道公司施工的土建部分，如回填方、挖树穴等，该鉴定意见书也未显示勘验及记录的上述土建部分的相关情况，该数据亦存在与事实不相符的情形。4.如前所述，鉴定结论体现的“现存成活率”计价方式，将明道公司投入的养护费用整体稀释掉了，整个工程无论合同价还是山东恒德建设工程咨询有限公司的鉴定价均包含了养护费用，案涉鉴定结论反映不出整个工程的支出，既不客观也不合理。综上，一审法院以工程造价意见书及所谓工程造价作为计算及结算依据，既违背涉案工程已经验收合格、工程已进入第三年养护的客观事实，也与工程各参与方前期确认的涉案工程造价48649184.45元等的事实相冲突。5.涉案合同中的固定单价实际包含**、劳务、三年养护等五部分，明道公司每完成相应工作就应获取对应费用。**在第三年养护期死亡，此时有两种处理方式，其一由明道公司进行补植，产生**费及劳务费；其二枞全公司自行恢复，明道公司补偿**费及劳务费。但前两年的养护是已经实际发生的，不应无端扣除。一审鉴定结论是对2022年1月存活的**进行鉴定，明显忽略了已经实际发生的近三年的养护费用，一审法院以此判决并不合理，所以，本案应当对死亡**重置费用进行鉴定。依枞全公司自行**案件事实和理由为养护不到位导致**死亡而形成损失，即案件焦点为确定涉案**死亡情形，本案应对死亡**重置费用进行鉴定，而不应对活苗进行鉴定，活苗价值鉴定应属于是对涉案工程初验收阶段明道公司是否完工的情形鉴定，枞全公司的诉讼请求及鉴定请求均与案争事实不相吻合，显然，一审判决依据该鉴定报告认定事实应属毫无证据。6.明道公司有理由怀疑鉴定程序违法以及相关数据系随意捏造。第一，鉴定时间为2022年1月10日至1月14日，济南发布大雾预警，且存在降雨天气，山高路滑，不具备逐一勘查的自然基础。第二，鉴定时系冬季，自然落叶**与死亡**外表一致，需对枝茎、根据逐一勘验，方可确定存活与否，绝非一眼即可确定。涉案工程共四部分，仅就***带，鉴定意见便载明**9549株。假设就1株而言，鉴定机构三位工作人员走路、勘查、拍照、记录时间为1分钟，***带用时约为160小时，每日工作8小时，该部分需用时约20日，况且无名山、***、石屋门三部分均位于群山之上，用时自然更长，鉴定意见载明的总共用时5日极不合理。第三，审计报告系官方验收的确定性文件，其中关于涉案工程的数据就是明道公司实际种植的**，明道公司此基础上进行养护，**死亡后按原种类规格补植，不存在种类、数据改变的情况。但是鉴定意见与审计报告存在大量矛盾，简列几种情形：***带中的“***C”“国槐”“侧柏C”，审计报告中并不存在，但鉴定意见中分别凭空出现584株、181株、73株；***带中的“芳藤”，审计报告中增项5200株，但是鉴定意见中并未涉及；无名山中的“***B”“五角枫A，审计报告中为833株及55株，但鉴定意见中为1000株基300株；无名山中的“榆树梅”“大***”，审计报告中并不存在，但鉴定意见中凭空出现400株及25株；***中的“**”，审计报告中并未种植，鉴定意见却出现291株；各部分审计报告中实际种植的树种明显多于鉴定意见的种类，且鉴定意见忽略了挖树洞等劳务项目等。第四，就审计报告而言，在各方均配合的情况下也现场勘验核对了一个月时间。通过以上情况，明道公司有理由怀疑鉴定机构未对涉案**逐一勘查到位，而简单的摘抄或捏造数据，严重损害了明道公司的合法权益。明道公司申请法院通知鉴定机构提供勘验全过程的录像并当庭播放，如鉴定机构拒绝，该报告不能作为定案依据。（四）山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书确认的工程量验收程序、主体均合法，已经被行政机关确认并公示，其未被确认违法无效的情况下具有证据效力，且能够证明明道公司已经完成1288万元的工程量，应当作为双方结算的依据。（五）明道公司已对涉案工程进行施工、养护管理且投入了大量人力、物力成本，因枞全公司前期施工基础存在质量问题及其一再拖欠工程款，导致明道公司后期养护管理陷入困难，涉案工程出现的相关后果皆因枞全公司原因造成，一审法院认定明道公司未将相关的工程款实际用于涉案工程，属认定事实错误。1.涉案的工程是政府工程，依据阳光公司与济南市市中区园林局签署《济南市市中区政府采购合同》，涉案工程的资金来源为政府专项资金。阳光公司与济南市市中区园林局签署的《济南市市中区政府采购合同》确定的合同金额为49997554.26元，阳光公司与三箭公司合同金额为48497627.26元，三箭公司与翔富公签署的《园林绿化项目专业施工分包合同》合同金额为28289268.4元，翔富公司与枞全公司签署的《园林绿化项目专业施工分包合同》合同金额为2800万元，而涉案工程协议金额为1320万元。通过上述合同金额的变化，暂且不比较总承包方合同与涉案工程协议金额，单比较翔富公司与枞全公司签署的《园林绿化项目专业施工分包合同》及枞全公司与明道公司签署的工程协议，两份合同（协议）约定内容大体相同，但工程价款却被砍掉（截留）了1480万元，明道公司施工的工程基本已经无利润或仅是微利。再依据工程协议第八条工程进度款支付，工程竣工验收合格后支付合同价的40%，即先须明道公司垫付工程款施工验收合格后才支付款项，通过各阶段报告均能证明明道公司已经实际投入了大量工程款。其次，2021年2月阶段验收报告已明确2018年12月31号工程竣工验收，该涉案工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期，且工程竣工和养护管理合格。再次，2021年1月28日三箭公司确认的2021年**死亡**更换统计表亦能够证实，明道公司收到工程款后，将该款项已实际用于栽植施工及养护管理等的涉案工程中。2.枞全公司将栽植所用鱼鳞坑进行分包，鱼鳞坑的设计有明确规格要求，为长1.5米、宽0.8米、深0.6米，实际完工鱼鳞坑的深度严重不达标，直接影响了蓄水固土，导致后期栽植及养护难度及成本加大，假定案涉**存活是鉴定的现状，提供鱼鳞坑的枞全公司对**的不存活应承担80%以上的责任，鉴定对种植条件未作描述，结论显然不具有客观性、合理性及合法性，请二审法院对此损失成因切实考虑，并进行责任评判。事实上，通过（2019）鲁01民终9800号民事判决及后续枞全公司多次延期付款可以看出，枞全公司在明道公司完成施工及养护管理阶段一直拖欠工程款，在明道公司垫付大量资金后，导致资金紧张从而直接影响了第三年的养护管理，该后果应由枞全公司承担。退一步讲，如果涉案工程明道公司没有完成施工，如果涉案工程未通过验收且竣工验收合格，包括发包人在内的济南市市中区园林局等行政机关不可能、也不敢将作为政府专项资金的涉案工程进度款支付给阳光公司，也更不会再层层截留扣款后付至明道公司。所以，一审法院认定明道公司未将涉案工程款用于涉案工程，属于认定事实错误。（六）本案缺乏案件诉讼参与人即济南市市中区园林局，致使案件重要事实无法查明，判决结果错误，程序违法。首先，一审判决书第9页正数第3行认定：“明道公司至2020年1月13日完成工程量的数额为48649184.45元，而非合同约定的1320万元……”第9页正数第16行认定：“明道公司完成的实际工程量数额为4626983.99元，而非合同约定的1320万元……”，由此，庭审过程中各方合同对所涉工程款额亦存在较大差异，一审法院也未予查明，若济南市市中区园林局参加本案诉讼就能很好地解决该争议点，利于本案公正裁决。其次，对于工程施工是否完工、竣工验收合格，各方持有不同观点。因案涉工程为政府工程，且为政府专项资金。工程施工的完工与验收合格涉及发包方的切身权益，如果本案济南市市中区园林局不进入本案参与案件审理，其相关权益必然得不到保障，甚至存在司法权干预行政权的可能。本案应当追加济南市市中区园林局参加本案诉讼，否则程序违法。（七）案涉工程涉及非法转包及违法分包形式，明道公司的上游各方涉嫌层层扒皮式侵占国家财产的犯罪行为，***移送相关机关处理。涉案工程客观已经验收合格，退一步讲，如通过司法确认方式确认涉案工程未完工、未验收合格，包括济南市市中区园林局在内相关方势必存在套取国家专项资金，存在相关部门及或相关人员违法犯罪等情形。基于此，法院亦无权管辖该案，***向公安机关、监察部门移送。（八）本案应为园林养护管理纠纷，枞全公司主张返还工程款没有法律依据，一审法院适用法律错误。涉案工程已经于2018年12月验收合格，自此涉案工程进入养护管理阶段，**（2019）鲁01民终9800号案件确认工程协议无效。一审法院适用民法典合同编规定作为本案审理依据，显然适用法律不当。（九）另案[案号：(2021)鲁0103民初9356号]明道公司主张工程欠款同时，提出施工基础缺陷赔偿，关联到本案**死亡的原因、结果责任及负担，本案原则上应中止审理，鉴于一审判决存在程序及实体的严重问题，请二审发回重审，重审时两案可以合并审理，便于解决关联纠纷。综上，一审认定事实及适用法律错误且程序违法，为维护明道公司的合法权益，请求二审法院依法公正审理，支持明道公司的上诉请求。 枞全公司辩称，（一）另案（2019）鲁0103民初5125号、（2019）鲁01民终9800号一、二审民事判决书中均未将2018年12月31日认定为涉案工程的实际竣工验收时间。（2019）鲁0103民初5125号民事判决书中的原文内容为，“本院认定事实如下：……济南市市中区政府采购信息网上的信息公开栏目于2010年1月23日发布济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程-第三标段－**西验收公示，所附的竣工验收报告显示上述工程于2018年12月31日完工”，内容中是一审法院对网站上显示完工时间的一种**，并非是一审法院对涉案工程实际竣工时间的认定。二审（2019）鲁01民终9800号判决书中原文内容为，“本院认定如下事实：……对一审查明的其他事实，本院予以确认。”也未明确认定涉案工程已经实际竣工以及实际竣工的时间。因此，明道公司以判决书中对网站显示时间的描述，就当成对工程实际竣工时间认定，属于其与事实不符的理解错误。（二）明道公司施工的涉案工程，根本不存在2018年12月31日已经竣工的事实，在事实上，至今也未施工完毕。枞全公司和明道公司于2019年签订的一份《补充协议》第5条约定“竣工日期为2019年4月15日，乙方（即明道公司）需要根据划……，乙方按期完工，经甲方审核后严格按照计划执行”。明道公司曾于2019年1月25日向枞全公司出具过《***》，***中记载了“我公司承诺在2019年2月20日返场进行施工，在2019年3月31日前我方将严格按合同约定、设计要求及国家规范完成施工范围内全部工程并对未达到验收标准的施工内容进行彻夜整改，包括**的更换和补植问题及土建工程的返工整改且对工地全面自检”。枞全公司、明道公司、三箭公司和翔富公司曾于2020年12月31日签订一份《补充协议》第二条约定，“**（即明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方应组织业主及协议其他各方2021年2月12日（农历春节）前对项目质量进行检查验收”。上述由明道公司**认可的协议和***，以及现场勘察的情况，均能在事实上证明涉案工程未在2018年12月31日竣工并验收合格，明道公司所述涉案工程已经实际竣工并验收合格，属于混淆是非。（三）明道公司对于已经栽植的**，无论是处于所谓的“栽植施工阶段”还是“养护管理阶段”，均有保证成活率以及管理养护的义务。首先，枞全公司和明道公司签订的合同中明确约定了工程施工要求、**栽种的种类及数量，以及100%成活率的要求。其次，明道公司自行创设“栽植施工阶段”和“养护管理阶段”，无论处于哪个阶段，明道公司都应当有义务保证所栽植**的成活率，而不应当使已经栽种的**处于无人管理和养护的状态，任由**自生自灭。（四）山东省工程造价咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》是一审法院依法委托，并经过合法的鉴定程序而出具的报告，符合法律规定，应当合法有效。在一审法院申请司法鉴定程序中，鉴定机构依据各方质证的鉴材，并经过了现场勘察等法定程序后，依法作出的鉴定意见书，是合法有效的。在此需要说明的是，枞全公司全程参与了司法鉴定的现场勘察，在司法鉴定的现场勘察中发现，明道公司有部分**栽种品种和数量明显不够，另有大量的**运到现场后直接扔在了地上，并未进行栽种，还有大量栽种好的**已经死亡，现场并无任何明道公司的人员进行管理和维护。（五）明道公司以将栽种**品种和数量不够、出现死亡的责任推给枞全公司施工基础存在质量问题和拖欠工程款上，属无稽之谈。明道公司在本次案件上诉之前，从未向枞全公司提出过施工基础存在质量问题，并且达到影响其**成活率的情况，更未向明道公司提供过任何施工基础存在质量问题的证据。根据双方签订合同约定，总工程款为1320万元，付款方式为竣工验收合格后支付至合同价款的40%，即便按照竣工验收合格后支付进程，工程款应为1320万元×40%=528万元。然而，枞全公司在明道公司未施工完毕的情况下，支付的工程款已经达到820万元，已经超付了近300万元，所以不存在拖欠明道公司工程款的情况。因此，明道公司以枞全公司施工基础存在质量问题，拖欠工程款导致**栽种的品种和数量严重不足，**死亡的说法不能成立。（六）明道公司所述上游各方层层扒皮式侵占国家财产的说法，与事实明显不符。阳光公司与济南市市中区园林局签订的总包合同金额为49997554.26元，阳光公司和三箭公司合同金额为48497627.26元，三箭公司和翔富公司合同金额为28289268.4元，翔富公司与枞全公司合同金额为2800万元，涉案工程的金额为1320万元，是因为每份合同的施工范围、施工的工程量不尽相同，三箭公司、翔富公司、枞全公司均参与了总包合同中的部分工程，并进行了实际投入，明道公司仅是分包了其中的小部分，每份合同对应的合同额当然不尽相同。因此，明道公司的说法与事实明显不符。综上所述，明道公司的事实和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回明道公司的上诉请求，维持一审判决。 三箭公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 翔富公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 阳光公司未作**。 枞全公司向一审法院起诉请求：1.请求判令明道公司返还3501075元工程款；2.请求判令明道公司赔偿损失150591.43元（暂时计算至2021年5月24日，嗣后利息以3501075元为基数，按照LPR计算至明道公司全部返还完款项之日止）；3.请求判令明道公司退出施工现场；4.请求判令本案诉讼费、保全费、保全保险费等由明道公司承担。 一审法院认定事实：枞全公司于2019年5月28日向一审法院起诉，要求明道公司赔偿其违约金132万元并承担相应诉讼费用。事实与理由为，枞全公司与明道公司于2018年签订《山体景观绿化提升工程协议》，约定明道公司对济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段***、无名山、石屋门及***带的山体绿化景观提升工程进行施工。合同约定的工程造价为人民币1320万元整，工程验收竣工合格后支付合同价款的40%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。合同约定的竣工时间为2018年12月10日，验收方式为四方验收。合同约定工程质量应当符合设计图纸及山体绿化国家标准，成活率达到100%。工程量以实际发生量为准。合同第十四条约定违约金为合同金额的10%。因明道公司未按合同约定完成施工，枞全公司与明道公司双方于2019年签订补充协议，约定竣工日期为2019年4月15日。至2019年4月28日，明道公司依然未按合同约定完成施工，已构成实质违约。一审法院于2019年8月12日作出（2019）鲁0103民初5125号民事判决书，明道公司因该判决上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁01民终9800号民事判决书，该判决对（2019）鲁0103民初5125号民事判决书查明的“2019年1月25日，明道公司向枞全公司出具一份***，载明……我公司承诺在2019年2月20日返场进行施工，在2019年3月31日前我方将严格按照合同约定、设计要求及国家规范完成施工范围内全部工程并对未达到验收标准的施工内容进行彻底整改，……达到质监站验收合格标准……”事实予以确认。该判决同时认定，“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西发工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经济南市市中区园林局组织招投标程序，阳光公司中标该工程。阳光公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司。翔富公司与枞全公司签订的转包合同约定的工程价款为20124394.8元，约定的合同工期为2018年12月10日前竣工；枞全公司与明道公司签订的转包合同约定的价款为1320万元，约定合同工期为2018年12月10日前竣工。枞全公司向明道公司已付款数额为270万元。”“涉案工程所属的济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，阳光公司中标该工程。阳光公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司，该转分包行为违反了上述法律规定的中标项目不得肢解后分包，分包后亦不得再行转分包的规定，故枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议，合同中约定的违约条款亦属无效条款，枞全公司以明道公司逾期竣工为由，要求明道公司按合同约定的违约金条款承担违约责任无法律依据，一审法院不予支持。关于枞全公司提出明道公司承担逾期竣工损失赔偿责任的主张，一审法院认为，双方签订的合同约定竣工日期为2018年12月10日前，明道公司提交的竣工验收报告单及政府采购信息网公示信息显示涉案工程的验收时间为2018年12月31日，逾期时间仅21天，枞全公司提交的证据不足以证实明道公司逾期21天给其造成了损失。退一步讲，即使如枞全公司主张的涉案工程至今未竣工验收，因明道公司与枞全公司现仍继续履行合同，双方尚未进行结算，枞全公司就明道公司已完工工程量的付款数额为270万元，合同约定至竣工验收合格支付至合同价款的40%，并未约定该付款额为竣工验收合格时一次性支付，枞全公司作为转包方负有陆续支付工程款的义务，270万元的已付款额未达到合同约定的竣工验收付款节点时40%的付款额。”该判决现已发生法律效力。 除已被济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终9800号民事判决书认定无效的《山体景观绿化提升工程协议》外，枞全公司与明道公司还签订了两份《补充协议》，其中一份补充协议约定，“竣工日期为2019年4月15日”；另一《补充协议》约定，“**（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……”。 枞全公司与明道公司均认可枞全公司已向明道公司支付工程款820万元，明道公司已向枞全公司开具金额为10304200元增值税专用发票，经查，以上发票开具日期均为2019年1月7日和2019年1月10日。 2019年1月15日，济南市市中区园林绿化服务中心出具验收报告一份，载明为“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西验收”，验收日期“2019-01-15”，验收结论“合格”。2020年1月17日，济南市市中区园林绿化服务中心、济南市市中区园林局出具验收报告一份，载明“合同名称”为“济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西验收”，验收日期“2020-01-17”，验收结论“合格”。2021年2月，建设单位济南市市中区园林绿化服务中心、项目管理单位山东能建建设管理有限公司、监理单位济南城建监理责任有限公司、施工单位阳光公司共同出具阶段验收报告，载明“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程，并已进入养护管理期。截止至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化养护管理已进入第三年的养护管理期……”验收结论为“工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格”。 明道公司提交山东恒德建设工程咨询有限公司于2020年1月13日出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明受济南市市中区园林局的委托，对济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程进行了审计，开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元。枞全公司对该报告的真实性无异议，认为该审核报告出具是为了解决农民工工资支付问题而做出的程序性资料，不能证明明道公司已经将涉案工程施工完毕，更不能证明涉案工程已验收合格。 2020年7月7日，翔富公司、枞全公司、明道公司出具《工程量清单与计价表》，该计价表中栽植分项中均载明“养护期：三年”，载明合计计价为1652085.0403元，在该计价表落款处翔富公司与枞全公司均手写记载“本明细表为合同数量的单价预算约定，最终造价审定按四方现场复合100%成活率为准。” 枞全公司向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托山东省工程造价咨询有限公司进行了鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2022年3月10日向一审法院出具**咨（鉴）字[2022]第060号鉴定报告，鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种**及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”。枞全公司为此次司法鉴定支付鉴定费6.9万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，案涉《山体景观绿化提升工程协议》虽然被认定为无效合同，但双方均按照合同约定履行了部分合同义务。枞全公司支付了部分工程款；明道公司亦进行了施工，并有义务保障案涉合同竣工并验收合格。 关于明道公司是否已经按照协议约定进行了施工，并验收合格的问题。济南市市中区园林绿化服务中心于2019年1月15日出具验收报告一份；济南市市中区园林绿化服务中心、济南市市中区园林局出具验收报告一份，载明验收日期“2020-01-17”；枞全公司与明道公司还签订的两份《补充协议》分别载明“竣工日期为2019年4月15日”和“**（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……”山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”，该结算审核报告书证实明道公司至2020年1月13日完成的工程量数额为48649184.45元，而非合同约定的1320万元。对此，一审法院认为，明道公司于枞全公司签订的两份补充协议，可以认定，明道公司对案涉工程尚未完工事实的确认。故一审法院对案涉工程至2021年2月12日尚未完成验收的事实予以确认。 明道公司提交的山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”。一审法院委托的山东省工程造价咨询有限公司向一审法院出具鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种**及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”，该司法鉴定报告可以证实截至2022年1月14日，明道公司完成的实际工程量数额为4626983.99元，而非合同约定的1320万元；明道公司未提交证据证实其已完成合同约定的1320万元工程量。枞全公司虽向明道公司于2019年1月7日和2019年1月10日开具金额为10304200元增值税专用发票，但枞全公司与明道公司双方确认，枞全公司截至2021年2月3日向明道公司支付工程款的数额为820万元，故枞全公司向明道公司开具的增值税发票不能证实明道公司已经按时竣工的事实。综上，一审法院认定，明道公司未能按照合同约定的时间和进度对涉案工程进行施工且至今未能验收合格。 枞全公司向明道公司截至2021年2月3日支付合计820万元。根据山东省工程造价咨询有限公司向一审法院出具鉴定意见，明道公司至2022年1月14日，已经完成的工程鉴定造价为4626983.99元。枞全公司向明道公司支付的820万元，已经超出明道公司已经实际完成的工程量，且该820万元也已经超过协议约定的合同价款的40%（1320万元*40%=528万元）。枞全公司与明道公司之间无法就合同是否履行完毕及如何结算达成一致，且明道公司施工完成的工程量数额在长达两年的时间里无实质性进展，明道公司也未说明或证实枞全公司超付的3573016.01元（8200000元-4626983.99元）已经实际用于案涉工程，故枞全公司要求明道公司返还多支付的工程款3501075元的诉求事实清楚，一审法院予以支持。明道公司至今未能完成工程验收，且双方签订的施工合同已被法院生效判决认定为无效合同，枞全公司要求明道公司退场并无不当。 枞全公司同时要求明道公司支付超付工程款的利息，因案涉合同为无效合同，枞全公司作为案涉工程的转包方，无证据证实其实际发生了经济损失，故对于该诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、明道公司于判决生效之日起十日内返还枞全公司工程款3501075元；二、明道公司于判决生效之日起十日内退出施工现场；三、驳回枞全公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36010元，由枞全公司负担1010元，由明道公司负担35000元；鉴定费69000元，由明道公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 明道公司在二审中提交的如下证据：证据一、2022年1月济南市市中区历史天气网页打印件一份；证据二、山东省气象台于2022年1月9日20时00分发布大雾橙色预警信号网页打印件一份；证据三、涉案工程所在区域卫星地图打印件一份；证据四、公证书复印件（出示原件）一份，拟共同证明一审鉴定事项明显错误，涉案合同中固定单价应包含**、劳务、三年养护等五部分，一审鉴定不应该忽略已经发生的养护工作，应当对死亡**的重置费用进行鉴定，根据鉴定期间系冬季，**落叶需对每一棵**逐一核查以确定死亡或者存活，**当时处于大雾雨雪天气，场地位于群山之中且区域较大，鉴定机构在5日内绝不可能对全部**逐一勘查并记录，且鉴定报告中矛盾错误处极多，同时鉴定意见依据明显不足，该鉴定意见不应作为定案依据。同时还可以证明涉案场地中由枞全公司施工的鱼鳞坑并不符合设计标准，难以涵养水土，因此导致接受养护的**大量死亡。 枞全公司对上述证据经质证称，证据一至证据三与本案没有关联性。证据四是明道公司单方委托公证处针对其对现场的拍摄过程进行的公证，该公证书的内容并没有能够证明司法鉴定报告存在错误的记录，因此明道公司提供的所有资料不能推翻一审的司法鉴定报告。该鉴定报告是一审法院依法委托有资质的鉴定机构通过合法鉴定程序作出的，具有司法公信力。另外，明道公司在司法鉴定过程中一直以消极不参与的方式来对抗司法鉴定，从司法鉴定的选择、现场勘察、树木清点，明道公司均拒绝到场。在司法鉴定报告征求意见稿出来后，一审法院也给了明道公司充足的时间提出异议，但其一直没有提供出有效的证据质疑鉴定报告。鉴定报告的鉴定结论是按照工程造价来鉴定是正确的，不应该按照重置的费用来鉴定，在工程的竣工验收前以及三年的养护期内，**的养护管理以及100%成活率的保证均应当由明道公司承担，已经栽植的**死亡是由于明道公司使现场处于无人管理、无人养护的状态造成的，而涉案工程至今明道公司并没有全部施工完毕，也无竣工验收情况的存在。因此不应当以重置费用作为鉴定报告的鉴定事项。 三箭公司对上述证据经质证称，我公司与明道公司及枞全公司之间均无直接合同关系，与我公司无关。 翔富公司对上述证据经质证称，我公司与明道公司及枞全公司之间均无直接合同关系，与我公司无关。 阳光公司未作质证。 本院经审查认为，明道公司提交的证据一至证据三与本案没有关联性，本院不予采信；证据四公证书系明道公司单方委托，枞全公司亦不予认可，达到其拟证目的仍需其他证据相佐证。 以上事实由明道公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：（一）明道公司施工的工程是否经竣工验收；（二）枞全公司是否向明道公司超付了工程款。 关于焦点问题一，由一审法院查明的事实及本案现有证据可知，济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程，即本案所涉整体工程由济南市市中区园林局发包建设，经招投标程序由总承包方阳光公司中标承包。后经转包及分包等情形，明道公司承包了本案所涉部分工程，明道公司施工的工程包含在上述整体工程范围之中。对于涉案工程是否已竣工验收，本院进行综合评判如下：第一，明道公司提交的竣工验收报告及济南市市中区政府采购项目验收报告显示，工程完工日期为2018年12月31日，验收日期为2019年1月15日，且竣工验收报告经五方单位加盖公章且相关人员签字确认。济南市市中区政府采购项目验收报告亦经发包方济南市市中区园林局及总包方阳光公司签字**；第二，济南市市中区政府采购信息网于2019年1月23日发布济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西验收公示，验收结论意见为合格；第三，2021年2月4日四方单位形成济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程阶段验收报告，阶段性验收情况一栏中显示“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（扳倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程，并进入养护管理期。截止到2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已经入第三年的养护管理期”。该阶段验收报告经建设单位、项管单位、监理单位、施工单位四方签字**；第四，明道公司提交山东恒德建设工程咨询有限公司出具的***基审字2020025号工程结算审计报告，载明：受济南市市中区园林局委托，对济南市东南二环延长线（搬倒井、**片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—**西工程进行审计。2019年12月10日收到建设单位的送审资料，同时到现场进行实地查看并听取建设单位对工程情况的介绍和说明，2019年12月11日开始会同建设单位、施工单位进行了三方核对，工程结算审计于2020年1月13日结束。上述五证据之间相互印证，足以证实涉案工程已竣工验收，一审法院对此认定欠当，本院予以纠正。至于枞全公司抗辩上述验收报告及工程审计报告系因解决工人工资款财政审批而作出的程序性报告，并提交枞全公司与明道公司签署的《补充协议》及明道公司与枞全公司、翔富公司、三箭公司四方签署的《补充协议》证明各方于上述验收报告出具后仍就**施工栽种事宜进行协商，意图推翻上述验收报告。经审查，该两份《补充协议》内容均涉及对**进行复检及更换补栽工作，并约定三箭公司组织业主及协议其他各方在2021年2月12日前对项目质量进行检查验收。因园林绿化工程存在特殊性，绿化植物栽种完毕后仍需进行日常养护工作，该两份协议与上述验收结果的形成并不矛盾。**后期四方单位于2021年2月4日形成阶段验收报告，验收结论为工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格，亦是对栽种及养护成果进行的复验。且阶段验收报告的形成时间恰好在四方《补充协议》中约定的检查验收时间范围内。故枞全公司的抗辩不成立，本院不予采信。 关于焦点问题二，本院（2019）鲁01民终9800号已经发生法律效力的民事判决认定，枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以其请求参照合同约定支付工程价款。双方协议约定工程竣工验收合格后支付合同价款的40%，第二年年底无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。根据本案焦点问题一论述的内容及现有证据，截止到2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期，根据双方协议约定，枞全公司应向明道公司支付工程款至审定额的70%。根据***基审字[2020]0025号工程结算审计报告及单项工程结算汇总表显示，明道公司施工部分审定额为12888229.14元。虽然山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见载明明道公司施工的工程包含栽种**及施工的土建工程鉴定造价为4626983.99元，与合同约定价款及审定值数额相差较大，但枞全公司提起本案诉讼及一审法院委托司法鉴定事实均处于第三年养护管理期内。换而言之，明道公司在第三年养护期内疏于养护的行为仍不能影响枞全公司按照协议约定支付相应的工程款。根据一审查明枞全公司截至2021年2月3日向明道公司支付工程款计820万元，与枞全公司按照协议约定节点应支付的工程款数额相比，仍存在差距。退而言之，若涉案工程**存在死亡问题需要养护，枞全公司应要求明道公司严格履行合同约定的养护义务，而不应当要求明道公司返还超付工程款。故枞全公司要求明道公司返还超付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，明道公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7571号民事判决； 二、驳回山东枞全园林绿化工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费36010元，二审案件受理费34809元，鉴定费69000元，均由山东枞全园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　周　伟 二〇二二年十一月七日 法官助理　姜　晓 书 记 员　杨　娟