浙江大东吴集团建设有限公司、浙江嘉兴福达建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省德清县人民法院 民事判决书 （2023）浙0521民初964号 原告：浙江大东吴集团建设有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区湖织大道2599号。 法定代表人：蒙二虎，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江东唐人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被告：浙江嘉兴福达建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区洪兴路2399号宝地大厦3007室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江红船律师事务所律师。 被告：浙江绩丰机械有限公司，住所地浙江省德清县雷甸镇通用航空产业园（莫干山国家高新区）。 法定代表人：陈万天，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京海润天睿律师事务所律师。 原告浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）与被告浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达公司）、被告浙江绩丰机械有限公司（以下简称绩丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月6日立案后，依法适用简易程序，于2023年4月28日公开开庭进行了审理。原告大东吴公司的委托诉讼代理人***、***，被告福达公司的委托诉讼代理人***，被告绩丰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经调解未成，现已审理终结。 原告大东吴公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即共同向原告支付工程款3541061元；2、判令两被告向原告共同支付工程进度款逾期违约金72.5万元及工程款逾期违约金72.5万元，合计为145万元；3、判令两被告立即退还履约保证金72.5万元，并判决自2019年9月11日开始至实际退还日止，以72.5万元为基数，按贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍即年化利率5.775％向原告支付逾期付款利息损失（暂计算到2021年6月28日则延付656天计为75249元）；4、确认原告对被告结欠的全部工程款享有优先受偿权，在原告所承建工程项目拍卖、变卖、折价所得价款范围内优先受偿；5、本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：2018年7月20日，原告与被告福达公司就被告绩丰公司投资建设的5号车间钢结构工程签订一份施工合同。合同约定施工范围为：5号车间钢结构工程，建筑面积21199.03平方米。合同价款实行固定包干总价1450万元，合同专用条款第5.5条约定，合同总价款以分包人的优化图纸及本合同约定的范围和内容为准，除发包人要求设计变更部分外，其余不作调整，并不再办理结算手续。变更部分按工程变更联系单，其增加或减少按实际工程量可以调整，其单价按投标单价计算，投标没有单价的项目由双方协商。承包人须在收到分包人增减部分的工程决算28天内予以审核完毕，如承包人逾期审核，也未对增减工程决算提出书面异议的，从第二日起支付分包方利息损失。合同第5.10条约定，合同签订生效后5个工作日内预付合同总价的20％；合同第5.11条约定，主钢构件进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；屋面彩钢板进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；钢结构完工验收合格、资料移交后5个工作日内支付合同总价的25％；余款5％工程完工验收合格后1年内余款付清。合同第11.4-1条约定，分包人向承包人缴纳合同总价5％的履约保证金，承包人应予工程验收合格后10个工作日内无息返还。同日，原告又与两被告签订补充协议一份，约定被告绩丰公司作为共同发包人，与被告福达公司一起共同承担工程款支付义务。 合同签订后，原告如约支付了72.5万元履约保证金。并按约进行了钢结构件的制作及安装。2019年8月17日，包括土建工程在内的整个工程通过竣工验收。经原告决算，联系单调整部分工程造价为191061元，最终工程造价为14691061元。原告已将决算资料送交被告，但被告方至今未予确认。另，被告未按约支付工程款，仅于2018年7月30日支付预付款290万元，2018年12月4日支付362.5万元，2019年1月28日支付200万元，2019年7月11日支付162.5万元，2020年1月22日支付100万元，合计支付工程款1115万元。被告至今也未退还履约保证金。 因双方无法就工程造价决算达成一致意见，且被告又不能按期支付工程款和退还保证金，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉请。 原告大东吴公司围绕自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：1、协议书1份；2、补充协议1份；3、竣工验收备案表1份；4、工程结算书1份；5、工程变更联系单4份；6、工程结算书邮寄凭证1份；7、主钢、屋面板进场证明各1份；8、付款凭证5份；9、履约保证金支付凭证1份；10、照片1组。 被告福达公司辩称：案涉工程协议虽为原告与福达公司签订，但实际是原告与绩丰公司在履行，除履约保证金是交给福达公司外，福达公司对相应的情况不清楚，后因原告与绩丰公司有纠纷，故履约保证金目前尚未退还，请求法院查明事实，依法判决。 被告福达公司未向本院提交证据材料。 被告绩丰公司辩称：1、案涉工程总造价并非原告主张的14691061元，而应是14545752元。根据《建设工程施工专业分包合同》第一部分协议书的第二条第1款“合同固定包干总价计人民币壹仟肆佰伍拾万元”以及第二部分通用条款第22.3条“分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款”以及第22.4条“分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。而根据原告提交的证据，其工程量增减项目的总价为191061元，其中包括18454元的修改图，45752元的联系单，18332元的会审纪要以及108523元的联系单。绩丰公司对其工作人员***签字确认的45752元的联系单认可，其余三份变更证据均无明确说明合同价款变更，亦无绩丰公司的签章确认，原告也未按照合同约定在约定时限内向绩丰公司报送价款变更资料，因此，依据前述双方合同约定，此三项变更不应涉及合同价款的变更。 2、原告主张的违约金的计算方式及金额均无事实及法律依据。第一，根据《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第5.11条“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：1．主钢构件进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；屋面彩钢板进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；钢结构完工验收合格、资料移交后5个工作日内支付合同总价的25％；余款5％工程完工验收合格后1年内余款付清”，由此可知，竣工结算价款本就是进度款的一部分，原告同时主张进度款违约金及竣工结算价款违约金系针对同一性质款项多次计算违约金，于法无据。第二、针对上述第5.11条的第1款及第2款，依据原告提供的绩丰公司支付工程款的付款凭证，绩丰公司就此部分进度款早已足额支付完毕。第三、针对上述第5.11条第3款，其支付要求为验收合格且资料移交后，但原告并未向绩丰公司提交结算资料，即使根据原告在证据中提供的结算资料，针对变更工程量和价款的资料并不符合合同约定，因此，绩丰公司无法认可原告主张的结算价格，双方一直未共同签认结算报告，无最终结算资料。同时根据《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用条款第24.2条“承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款”，目前由于绩丰公司在获得本案证据之前并未收到对方提交的结算资料，因此，不具备支付结算价款的义务。第四、退一步讲，假设原告提供的证据六邮寄之日为2020年4月8日算作其提供了结算资料，根据《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用条款第24.3条，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内应当支付工程竣工结算价款，付款义务起算之日也应为2020年5月7日。而根据绩丰公司提供的（2021）浙0521民初4293号民事判决书，案涉工程于2020年6月5日便发生了漏水现象，相关纠纷法院于2022年4月12日作出判决，绩丰公司在发生漏水事件后，立即与原告进行沟通，并要求对方承担相应责任和赔偿，而且当时未能明确赔偿责任大小之前，绩丰公司有权在发现漏水行为后暂缓支付工程款以确保后期能够赔偿承租方损失。故即使计算违约金，违约金计算期间应为2020年5月7日开始并扣除自2020年6月5日至2022年4月12日的期间。第五，约定违约金的主要目的在于填补守约方的损失而非使合同一方当事人因此获利，原告主张的损失仅为利息损失，且原告亦未提供证据证明其存在其他实际损失，应承担举证不能的责任。《建设工程施工专业分包合同》约定的每日1000元的违约金过高，远超出了原告的实际损失，应予调整。绩丰公司认可的违约金计算方式为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 3、原告主张的履约保证金利息计算方式与事实和法律不符。首先，《建设工程施工专业分包合同》并未对履约保证金的返还约定利息，故履约保证金不应再计算利息。其次，即使支付利息，原告主张按贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款利息也于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”。即便支付利息，也应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并同时扣除前述漏水期间的利息。 4、由于原告的施工原因导致案涉工程出现了质量问题，由此给绩丰公司造成的相应损失应由原告承担。根据《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用条款的第26.2条“当发生下列情况之一时，视为分包人违约：（4）本合同通用条款第17.1款提到的因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准”以及第26.3条“分包人违反本合同可能产生的后果如分包人有违反分包合同的行为，分包人应保障承包人免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同承包人将负责的任何赔偿费，在此情况下，承包人可从本应支付分包人的任何价款中扣除此笔经济损失及赔偿费，并且不排除采用其它补救方法的可能”。基于此，如案涉工程因分包人施工原因出现质量问题，应视为分包人违约，承包人有权采取预扣工程款等补救方法维护自身合法权益。根据绩丰公司提供的（2021）浙0521民初4293号民事判决书，案涉工程于2020年6月5日出现漏水现象至判决之日2022年4月12日间不应计算违约金及利息。根据绩丰公司提供的针对漏水现象的《司法鉴定报告》，明确说明工程设计无问题，及部分施工不符合设计构造要求。同时鉴定报告明确5号车间屋面漏水原因为天沟末端未设置溢流口，天沟东侧开间收进交点处设置挡板的**过小、天沟局部檐口处未设置封檐板以及檐口滴水板等原因。同时漏水现象发生后，原告曾派员进行了维修。基于此，案涉工程的漏水原因可以明确为原告的施工质量问题。原告应承担绩丰公司的全部损失，按照判决金额计算为损失赔偿款1593648.8元，案件受理费9184元，鉴定费171940元，共计1774772.8元。 综上，原告主张的被告欠付工程款本金及违约金计算方式、质保金利息计算方式等均与事实和法律不符，请求法院查明事实，依法驳回原告的不合理诉讼请求。 被告绩丰公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、（2021）浙0521民初4293号民事判决书1份；2、司法鉴定报告1份；3、关于5号车间钢结构顶棚漏水需要修复的函1份；4、第二次漏水联系函1份。 庭审质证时，被告福达公司对原告提交的证据1协议书及证据2补充协议的真实性无异议，但认为实际履行协议的是原告与绩丰公司，自己并不知情。且协议中约定的违约金过高，要求予以调整。对证据3竣工验收备案表认为验收通过是事实，但该验收中福达公司未**。对证据4工程结算书不认可，认为没有收到过，该结算书不是交付福达公司的，至于绩丰公司是否收到不清楚。对证据5工程变更联系单不认可，没有福达公司签字确认。对证据6工程结算书邮寄凭证不清楚，认为是原告与绩丰公司结算，与自己无关。对证据7主钢、屋面板进场证明认为没有福达公司**或签字，福达公司不知情，对此不认可。对证据8付款凭证真实性无异议，对金额认可。对证据9履约保证金支付凭证认为需与福达公司核实，如确有转账就认可，但原告一直没有向被告提出要求退还该保证金。对证据10照片的三性及拍摄时间不清楚，对其三性不认可。 被告绩丰公司对原告提交的证据1协议书及证据2补充协议无异议。对证据3竣工验收备案表认为没有原件，真实性无法判断。对证据4工程结算书的三性及证明目的不认可，是原告自行制作，未经被告审核通过。对证据5工程变更联系单除有绩丰公司***签字的金额为45752元的认可，其他的均没有绩丰公司签字确认，不认可。对证据6工程结算书邮寄凭证的真实性无法判断，对其三性不认可。对证据7主钢、屋面板进场证明真实性无法判断，对其三性不认可。对证据8付款凭证无异议。对证据9履约保证金支付凭证认为需要与绩丰公司等核实。对证据10照片原告未能提供原件、拍摄时间及地点等相应证据，对其关联性及证明目的均不认可。 被告福达公司对被告绩丰公司提交的证据1（2021）浙0521民初4293号民事判决书、证据2司法鉴定报告、证据3关于5号车间钢结构顶棚漏水需要修复的函的三性均无异议，对证据4第二次漏水联系函的真实性无异议，认为这是原告与绩丰公司直接联系，与福达公司无关。 原告对被告绩丰公司提交的证据1（2021）浙0521民初4293号民事判决书本身的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及证明目的有异议，认为该次诉讼原告并没有参加，因此无法就漏水的原因发表意见，该判决只能证明绩丰公司因漏水而承担的损失金额，不能以该判决中的某些表述及证据认定之内容来作为确定本案中原告承担漏水损失的依据。对证据2司法鉴定报告本身的真实性没有异议，但对其合法性、关联性及证明目的有异议。理由为：（1）原告并没有参与该次鉴定过程，因此鉴定单位无法听取原告的意见，也无法提交能够影响鉴定结果而且对原告有利的证据，因此该鉴定报告对原告没有约束力；（2）该鉴定报告虽参考了浙江省暴雨强度公式和湖州市暴雨强度，复核了设计图纸，认为设计图纸没有问题，但鉴定人未确认漏水当日即时暴雨强度。目前各种极端天气经常出现，不以即时降水量来考量漏水的原因，显然是有缺漏的；（3）溢水孔的功能是针对极端天气情况下正常排水来不及的补充排水作用。虽然第一次漏水时，原告确实没有开溢水孔，但设计单位在设计排水管道孔径大小的时候，是在不考虑溢水孔排水的情况下的正常排水，换言之，正常情况下，即使没有溢水孔，也不会漏水。再结合第二次漏水时已经开了溢水孔仍然漏水这一现象，可以证明漏水的原因并不是因为溢水孔没开所导致。鉴定单位在确定漏水原因时未考虑这一点，显然是错误的；（4）鉴定意见认为设计图纸中，天沟处没有设置挡板，但原告在施工时在天沟东侧设置挡板且挡板**过小，也是漏水原因这一点是错误的。因为连接的几个天沟大小不一，如果不设置挡板的话，就无法施工。虽然图纸中没有挡板，但钢结构工程施工过程中，施工单位根据实际情况进行优化，是必须的，是行业惯例，原告并没有过错；（5）鉴定报告将未设置封檐板和檐口滴水板列为漏水原因之一也是错误的，设计图纸上没有、规范上也没有强制规定，实际施工中也没有一家单位是这样施工的。鉴定单位在天沟挡板方面，认为设计图纸没有却在施工中予以设置是违反了设计图纸，存在过错，那么又为何在檐板方面要求施工单位超图纸施工呢？退一步讲，即使漏水与檐板的处理、施工有关，那也应当是设计单位的问题，原告按图纸施工并没有错。对证据3车间钢结构顶棚漏水需要修复的函，对收到该函的事实认可，但对函中的内容、合法性、关联性有异议，该函是绩丰公司单方制作，不能作为原告承担漏水损失的依据。另外，从该函内容看，即使绩丰公司自己也只是提到了溢流口没开的问题，而没有提到天沟挡板设置、檐板处理这些鉴定报告提及的问题。对证据4第二次漏水联系函，对收到该函的事实认可，但对函中的内容、合法性、关联性有异议，该函是绩丰公司单方制作，不能作为原告承担漏水损失的依据。 本院经审核认为，原告大东吴公司提交的证据，符合有效证据的条件，能证明其在本案中所主张的事实，本院予以认定。被告绩丰公司提交的证据，符合有效证据的条件，能证明其因5号车间钢结构顶棚漏水被诉赔偿而造成损失的事实，本院予以认定。 本院经审理，认定事实如下：2018年7月20日，原告大东吴公司与被告福达公司就被告绩丰公司投资建设的5号车间钢结构工程签订一份《建设工程施工专业分包合同》，合同第一部分协议书中约定分包工程范围为：发包人绩丰公司的5号车间钢结构工程，建筑面积21199.03平方米。根据发包人提供浙江天辰建筑设计有限公司设计并经分包人优化的图纸，由分包人承揽上述工程范围中钢结构的制作、安装及保修。分包合同固定包干总价1450万元。本分包工程质量标准双方约定为合格工程。 第二部分通用条款第17.1款约定：分包工程质量应达到本合同协议书和本合同专用条款约定的工程质量标准，质量评定标准按照总包合同相应条款履行。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任，违约金计算方法或额度在本合同专用条款内约定。第22.3条约定：分包工程变更价款的确定应按照总包合同的相应条款履行。分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。第22.4条约定：分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。第24.2条约定：承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。第24.3条约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第26.1条约定：当发生下列情况之一时，视为承包人违约：（1）本合同通用条款第21.5款提到的承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款，导致施工无法进行；（2）本合同通用条款第24.3款提到的承包人不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款。第26.2条约定：当发生下列情况之一时，视为分包人违约：……（4）本合同通用条款第17.1款提到的因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准。第26.3款约定：分包人违反本合同可能产生的后果如分包人有违反分包合同的行为，分包人应保障承包人免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同承包人将负责的任何赔偿费，在此情况下，承包人可从本应支付分包人的任何价款中扣除此笔经济损失及赔偿费，并且不排除采用其它补救方法的可能。 第三部分专用条款第5.5款约定：1、本合同总造价为一次性包干价，合同总价依据以分包人的优化图纸及本合同约定的范围和内容为准，除发包人要求设计变更部分外，其余不作调整，并不再办理结算手续。变更部分按工程变更联系单，其增加或减少按实际工程量可以调整，其单价按投标单价计算，投标没有单价的项目由双方协商。2、承包人须在收到分包人增减部分的工程决算28天内予以审核完毕，如承包人逾期审核，也未对增减工程决算提出书面异议的，从第二日起支付承包方利息损失。第5.10款约定：合同签订生效后5个工作日内预付合同总价的20％。第5.11款约定：主钢构件进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；屋面彩钢板进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％；钢结构完工验收合格、资料移交后5个工作日内支付合同总价的25％；余款5％工程完工验收合格后1年内余款付清。第8.1-1款约定：本合同关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人不按分包合同的约定支付工程进度款，按合同付款段，以每笔推迟付款一天按每天1000元向分包人支付违约金，最高不超过合同总价的5％；（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款，按合同付款段，以每笔推迟付款一天按每天1000元向分包人支付违约金，最高不超过合同总价的5％。第8.2-1款约定：本合同关于分包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第5.3款约定的分包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.2（1）款办；（2）本合同通用条款第12.1款约定的分包人违约应承担的违约责任：按通用条款办。第11.4-1款约定，合同生效后3天内分包人向承包人交纳总造价5％的履约保证金，承包人应予工程验收合格后10个工作日内无息返还。合同中工程质量保修书第一条中约定，质量保修范围包括主体钢结构工程、屋面防水工程、通风天窗、外墙彩板防水、以及双方约定的其他项目。对本工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，分包人应当履行保修义务，分包人接到承包人发出的保修通知后，应到现场检查情况，在约定的时间内予以保修。第二条中约定，屋面防水工程、外墙面的防渗为5年。本工程施工图所包含的所有项目，均列入本次质量保修范围，质量保修期未明确的均为2年。质量保修完成后，由承包人组织验收。 同日，原告又与两被告签订补充协议一份，补充约定：被告绩丰公司作为被告福达公司的共同发包人，与被告福达公司一起严格履行原合同约定的工程款支付等其他义务。 合同签订后，原告按约向被告福达公司支付了72.5万元履约保证金。并按约进行钢结构件的制作及安装。2018年9月25日，主钢进场开始安装，主钢构件于2018年12月22日安装完成。2018年11月14日，屋面板进场开始安装，于2019年3月20日安装完成。2019年1月10日墙面板进场开始安装，于2019年4月30日安装完成。期间，因业主要求或工程实际需要增加工程量，由原告大东吴公司出具联系单1份，增加工程款为45752元。由浙江天辰建筑设计有限公司出具工程变更联系单3份，各方于2018年7月还形成工程图纸会审纪要1份。上述增加工程款联系单等由原告出具的联系单附有增加工程款金额报表，并经绩丰公司相关人员签字确认，其他均无相应的价格报告。相应联系单出具后大东吴公司在施工前均未在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告。2019年8月17日，包括土建工程在内的整个工程通过竣工验收。2020年4月8日，原告大东吴公司通过快递邮寄方式向被告绩丰公司邮寄了工程结算书，结算书中除案涉工程合同约定的固定总价1450万元外，还附有增加项目工程造价191061元，增加工程造价包括由原告大东吴公司出具联系单增加工程款45752元，修改图项目增加工程款18454元，会审纪要中项目增加工程款18332元，联系单中项目增加工程款108523元。被告绩丰公司收到后至今尚未将审核结果通告原告大东吴公司。在案涉分包项目施工期间，被告福达公司总共向原告大东吴公司支付工程款五次，总计1115万元，分别为：于2018年7月30日支付预付款290万元，于2018年12月4日支付362.5万元，于2019年1月28日支付200万元，于2019年7月11日支付162.5万元，于2020年1月22日支付100万元。 2020年6月8日，因案涉钢结构顶棚天沟漏水，被告福达公司向原告大东吴公司发出“关于5#车间钢结构顶棚漏水需要修复的函”一份，要求及时对顶棚漏水处进行重做、处理，并将相关问题进行了告知。2021年8月26日，被告绩丰公司向原告大东吴公司发出“联系函”一份，对因第二次漏水后需改进的情况进行了告知，并要求相关情况7日内予以回复。 另查明，2019年12月1日，绩丰公司与案外人浙江商业机械厂有限公司签订《厂房租赁合同》一份，将案涉厂房出租给浙江商业机械厂有限公司。2020年6月5日，上述租赁厂房因房屋天沟漏水，造成浙江商业机械厂有限公司生产经营所需的相关设备、货物等损害。该公司于2021年4月21日向本院提起诉讼。在案件审理中，被告绩丰公司对案涉房屋两次漏水的原因以及漏水造成浙江商业机械厂有限公司损失的价值进行司法鉴定和评估。经本院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司和湖州金钉子价格评估有限公司分别进行评估鉴定。2021年8月2日，瑞邦公司出具编号为2021SA-J10009《绩丰公司5#车间屋面漏水原因司法鉴定报告》，司法鉴定结论为：1．绩丰公司5#车间房屋竣工验收后，屋面天沟末端未设置溢流口，天沟处雨水未能有效及时的排出，导致积水满过天沟而出现严重漏水；2．绩丰公司5#车间天沟局部檐口处未设置封檐板以及檐口滴水板对屋面漏水具有一定的影响。2021年8月9日，金钉子公司出具湖金价［2021］评字第156号《关于厂房内因漏水造成的设备及货物等损失金额的价格评估结论书》，评估结论为：厂房内因漏水造成的设备及货物等损失价值为1339595元。后浙江瑞邦建设工程检测有限公司针对绩丰公司提出的异议，出具了回复函，主要内容为：1．设计无问题；2．存在不合理施工问题；3．根据《气象资料单》提供的当日降雨量数据，只能得出当日平均暴雨强度，而不能确定当日即时暴雨强度，故该降雨数量无法作出屋面漏水系不可抗力因素原因的判断；4．使用维护方面，经现场查勘表明天沟雨水斗存在堵塞情况，因在使用过程中屋面杂物未即时清理。 2021年8月26日，上述租赁厂房再次漏水，又一次造成浙江商业机械厂有限公司生产经营所需的相关设备、货物等损害。经双方同意，由绩丰公司和浙江商业机械厂有限公司分别申请对第二次漏水原因和财产损失价值进行司法鉴定和司法评估。2021年1月10日，湖州金钉子价格评估有限公司出具湖金价［2022］评字第102号《关于厂房二次漏水造成的设备及货物等损失的价格评估结论书》，评估结论为：厂房二次漏水造成的设备及货物等损失价值为282282元。2022年2月25日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具编号为2022SA-J10001司法鉴定报告，司法鉴定结论为：1．绩丰公司5#车间房屋天沟末端未设置溢流口（后期重新设置）；2．绩丰公司5#车间房屋天沟东侧开间收进交点（19／J、18／N、17／S、14／a）处设置挡板，挡板**过小；3．绩丰公司5#车间天沟局部檐口处未设置封檐板以及檐口滴水板；4．绩丰公司5#车间局部雨水斗出现一定程度的堵塞现象。 该案经审理，本院作出（2021）浙0521民初4293号民事判决书，判令被告绩丰公司赔偿浙江商业机械厂有限公司因位于德清县雷甸镇通航产业园洋北路120号的厂房漏水造成的损失1593648.8元，并承担诉讼费9184元，鉴定费171940元，共计1774772.8元。 后被告绩丰公司经与原告大东吴公司协商赔偿损失1774772.8元协商未成，故被告绩丰公司拒付原告剩余工程款及履约保证金，原告经催讨无着，故诉至本院。 本院认为，本案原告大东吴公司与被告福达公司之间的建设工程施工专业分包合同合法有效，被告绩丰公司与上述原、被告又共同签署补充协议，明确被告绩丰公司自愿作为被告福达公司对原告的共同发包人，与福达公司一起严格履行原合同约定的工程款支付等其他义务，是其自行处分权利的行为，也应认定有效。故两被告应按合同的约定履行工程款支付义务，其未能按约定支付相应工程款项存在过错，应承担相应的违约责任。本案双方的主要争议焦点在于：1、两被告所欠原告的工程款的金额具体是多少。2、原告主张的违约金是否过高，其分别计算工程进度款违约金和工程竣工结算价款违约金是否重复。3、原告主张的退还履约保证金及支付相应逾期利息损失是否符合法律规定。4、被告绩丰公司主张的要求在所欠原告的工程款中直接扣除其因房屋天沟漏水而支付的赔偿款的金额是否合理及是否具有法律依据。 关于第一个争议焦点，双方对案涉工程固定造价1450万元没有争议，对两被告已支付工程款1115万元也没有争议。主要争议在于原告主张的增加工程款191061元是否成立。被告绩丰公司对由原告大东吴公司出具联系单增加工程款45752元予以认可，对其他的认为大东吴公司没有按合同约定时间报送工程款报表，也没有经其公司审核确认，均不认可。本院认为，根据原告与被告福达公司签订的分包合同第22.3条“分包工程变更价款的确定应按照总包合同的相应条款履行。分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。”及第22.4条“分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”的约定内容，原告大东吴公司除45752元按约定报被告绩丰公司并经确认外，其余的145309元虽有相关的工程变更联系单，但其未在合同约定的期限内向两被告提出变更分包工程价款的报告，故根据专业分包合同约定该项变更应视为不涉及合同价款的变更，不能计算增加工程量的工程价款，对被告绩丰公司的意见予以采纳。两被告实际所欠原告的工程价款为3395752元。 关于第二个争议焦点，被告福达公司认为约定的违约金过高，要求予以调整。被告绩丰公司认为从专业分包合同的相关条款约定可知，竣工结算价款本就是进度款的一部分，原告同时主张进度款违约金和竣工结算价款违约金系针对同一性质款项多次计算违约金，于法无据，且依据原告提供的付款凭证，绩丰公司就此部分进度款早已足额支付完毕。另外，专业分包合同约定，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内应当支付工程竣工结算价款，假设以原告提供的邮寄之日2020年4月8日算作其提供了结算资料，付款义务起算之日也应为2020年5月7日。由于原告的施工存在质量问题产生漏水，导致绩丰公司遭受索赔，即使要计算违约金，违约金计算期间应扣除自2020年6月5日至2022年4月12日。且违约金的主要目的在于填补守约方损失而非使一方当事人获利，原告主张的损失仅为利息损失，也未能提供存在其他实际损失的证据，故分包合同约定的违约金过高，应予调整，绩丰公司认为违约金的计算方式为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，根据双方分包合同专业条款第8.1-1款约定的内容看，进度款逾期支付违约金和竣工结算价款逾期支付违约金并不重复，可分别计算，且原告的计算方式也是分段计算，并未重复，对绩丰公司的该异议不予采信。关于原告计算违约金的标准，其计算的标准为日利率0.000276元，折合成年利率也未超过同期LPR的4倍，符合相关法律和司法解释的规定，本院予以确认。关于具体违约金金额，结合原告提交的证据，进度款中，合同签订生效后5个工作日内预付合同总价的20％，被告于2018年7月30日支付290万元，逾期2天；主钢构件进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％，被告于2018年12月4日支付362.5万元，逾期63天；屋面彩钢板进场验收合格后5个工作日内支付合同总价的25％，被告于2019年7月11日支付362.5万元，逾期232天；钢结构完工验收合格、资料移交后5个工作日内支付合同总价的25％，被告于2020年1月22日支付100万元，其中100万元逾期152天，欠付的余款262.5万元至竣工验收之日，逾期360天。余款5％工程完工验收合格后1年内余款付清，计算至2023年4月28日，竣工结算价款3395752元逾期984天。经计算，进度款违约金为599520.3元。竣工结算价款违约金961695.51元，因已超过合同总价的5％，故应认定725000元。两项总计金额为1324520.3元。关于被告绩丰公司提出要求扣除自2020年6月5日至2022年4月12日期间的违约金的抗辩意见，因案涉工程已经过竣工验收，被告未付款确存在违约，目前原告是否应承担赔偿款及承担多少尚未确定，而且原告主张的竣工结算价款逾期支付违约金已按合同总价的5％计算，比按合同约定的违约金计算金额少，被告绩丰公司的该抗辩没有依据，本院不予采信。 关于第三个争议焦点，原告大东吴公司主张退还履约保证金，并对逾期退还损失应按贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍即年化利率5.775％支付逾期付款利息损失。两被告对已收履约保证金72.5万元没有异议，并同意退还。但被告绩丰公司对逾期付款利息损失的计算标准有异议，认为案涉的专业分包合同并未对履约保证金的返还约定利息，故履约保证金不应再计算利息。其次，即使支付利息，原告主张按贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款利息也于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算”。即便支付利息，也应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并同时扣除前述漏水期间的利息。本院认为，双方约定退还履约保证金是不计息退还。但原告主张的逾期付款利息损失是指被告未按约定的时间退还保证金给原告造成的损失，因双方未约定逾期利息标准，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的相关规定，本院采纳被告绩丰公司的意见，对该项逾期付款利息损失标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对原告请求超出部分本院不予支持。经计算，暂至2021年6月28日的逾期付款利息损失为50166元。 关于第四个争议焦点，被告绩丰公司主张的要求在所欠原告的工程款中直接扣除其因房屋天沟漏水而支付的赔偿款的金额是否合理及是否具有法律依据问题，原告大东吴公司认为法院是依据4份鉴定和评估报告判决被告绩丰公司承担了损失损失1593648.8元，并承担诉讼费9184元，鉴定费171940元，共计1774772.8元。但该案件的鉴定过程原告没有参与，因此无法就漏水的原因发表意见，也没能提交能够影响鉴定结果并且对原告有利的证据，该判决只能证明绩丰公司因漏水而承担的损失金额，不能以该判决中的某些表述及证据认定之内容来作为确定本案中原告承担漏水损失的依据，该判决对原告不具有约束力。另外，原告大东吴公司是与被告福达公司建立了施工合同关系，大东吴公司与绩丰公司之间并没有施工合同关系。大东吴公司之所以向绩丰公司主张权利，是基于原告提供的证据补充协议中约定的绩丰公司与福达公司共同履行工程款支付等义务之内容。但该补充协议并没有约定绩丰公司享有施工合同中发包人的权利。因此，绩丰公司即使因漏水损失需要主张权利的，基于施工合同这一基础法律关系，也应当向总承包单位福达公司索赔。福达公司赔偿后，认为大东吴公司有责任的，可再向大东吴公司追索。退一步讲，即使绩丰公司与大东吴公司之间存在施工合同关系，那么绩丰公司因漏水而产生的损失，也不应是由绩丰公司直接从其应付的工程款中扣减。浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确认为，“承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。”而本案绩丰公司主张的漏水损失，显然不同于工程质量问题产生的工程返修损失，更不能以抗辩的形式，从工程款中直接抵扣。庭审中，法官已经向绩丰公司释明了需不需要提起反诉，但绩丰公司明确表明只是抗辩，不提起反诉，因此本案中不应支持绩丰公司的该抗辩意见。本院认为，原告大东吴公司基于被告工程款未支付提起的建设工程施工合同纠纷与被告绩丰公司基于认为工程存在质量问题给其造成损失提出的赔偿损失请求属于不同的法律关系，原告在本案中并未明确提出反诉请求。另外，根据双方的证据和庭审陈述，与原告大东吴公司签订专业分包合同的是被告福达公司，与被告绩丰公司签订承包合同的是被告福达公司，虽然三方补充协议中约定绩丰公司作为福达公司的共同发包人，但补充内容仅是约定绩丰公司作为共同发包人与福达公司一起严格履行原合同约定的工程款支付等其他义务，故在案涉专业分包合同法律关系中，被告绩丰公司并没有单独要求原告承担违约责任的权利，其实际无权提出反诉请求。且对因漏水造成绩丰公司的损失中，由于绩丰公司与福达公司签订的承包合同本案无法知晓，福达公司是否也应承担相应的赔偿责任，是否也应成为绩丰公司请求赔偿损失诉讼的被告目前也无法明确。故被告绩丰公司在本案中抗辩要求对其损失在尚欠原告大东吴公司的工程款中直接扣除，没有事实和法律依据，对其请求本院不予支持，绩丰公司可另行通过诉讼主张相应权利，对原告大东吴公司的抗辩意见予以采纳。 综上，两被告应支付原告大东吴公司工程款3395752元；支付进度款逾期支付违约金599520.3元，竣工结算价款逾期支付违约金725000元；退还原告大东吴公司履约保证金725000及承担相应逾期付款利息损失。同时，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，对原告大东吴公司要求确认原告对被告结欠的全部工程款享有优先受偿权，在原告所承建工程项目拍卖、变卖、折价所得价款范围内优先受偿的请求本院也予支持。综上，对原、被告的合理请求及意见均予采纳，对不合理请求及意见均予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、浙江嘉兴福达建设股份有限公司、被告浙江绩丰机械有限公司共同支付原告浙江大东吴集团建设有限公司工程款3395752元；限本判决生效之日起十日内履行； 二、浙江嘉兴福达建设股份有限公司、被告浙江绩丰机械有限公司共同支付原告浙江大东吴集团建设有限公司工程进度款逾期支付违约金599520.3元，竣工结算价款逾期支付违约金725000元，共计1324520.3元； 三、浙江嘉兴福达建设股份有限公司、被告浙江绩丰机械有限公司共同退还原告浙江大东吴集团建设有限公司履约保证金725000元，并同时支付相应逾期付款利息损失（计算标准：以725000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1倍，自2019年9月11日起计算至款项实际付清之日止，暂计至2021年6月28日为50166元），限本判决生效之日起十日内履行； 四、原告浙江大东吴集团建设有限公司在两被告应付工程款3395752元范围内，对其所承建的案涉工程项目拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权； 五、驳回原告浙江大东吴集团建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半交纳26169.50元，由原告浙江大东吴集团建设有限公司负担1337元，浙江嘉兴福达建设股份有限公司、被告浙江绩丰机械有限公司共同负担24832.5元，限本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员    *** 二O二三年六月二十八日 法官助理    *** 书记员    陈思赟