福建联发建设工程有限公司、三某某通宝汽车销售服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）闽04民终1214号 上诉人（一审被告）：三***通宝汽车销售服务有限公司，住所地福建省三明市三元区***市物流园。统一社会信用代码：913504005575584747。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：福建联发建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区乾***17幢4层。统一社会信用代码：91350400735652237E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所实习律师。 一审第三人：***，男，1964年1月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人三***通宝汽车销售服务有限公司（以下简称“三***公司”）因与被上诉人福建联发建设工程有限公司（以下简称“福建联发公司”）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人三***公司的委托诉讼代理人***、被上诉人福建联发公司的委托诉讼代理人***、一审第三人***参加本院调查询问。本案现已审理终结。 三***公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初1635号民事判决，发回重审或直接改判驳回福建联发公司一审全部诉讼请求；2.福建联发公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、福建联发公司提起的本案诉讼不符合法律规定，应当通过审判监督程序申请对福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0402民初1761号案件再审。本案福建联发公司的诉讼请求属于（2020）闽0402民初1761号案件已经审理的内容，因福建联发公司有新的证据证明该案生效判决书认定主要事实确有错误，应属于再审程序解决的问题。二、一审判决认定三***公司就案涉项目仅支付12549999元属于事实认定错误。事实上，三***公司就案涉工程已经支付的款项，包括直接支付至福建联发公司账户的12549999元，以及与***签订《工程款支付协议》涉及的两部宝马车抵工程款的1754250元，该事实已经福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0402民初1761号生效民事判决认定，故三***公司已支付工程款应当按照14304249元认定。三、三***公司超付工程款327752.13元应当认定。本案新增证据确定的增加后工程总价13976496.87元，福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0402民初1761号生效民事判决认定三***公司已付工程款14304249元，仍超付327752.13元，一审判决认定三***公司继续付款没有事实和法律依据。四、本案应当驳回福建联发公司的诉讼请求。根据前述查明的事实，三***公司已经超付工程款，福建联发公司、***亦未依据前案生效判决履行支付义务，其要求三***公司支付工程款的诉讼请求也应当驳回。综上，请求二审法院支持三***公司的上诉请求。 福建联发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚。本案合同相对方系福建联发公司，根据三***公司隐瞒近8年的23份工程签证单，另行提起的诉讼。福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0402民初1761号民事判决，仅针对双方四份固定总价的合同进行判决，不存在判决错误，不应通过再审程序解决。二、一审判决适用法律正确，依法应当驳回上诉。***在一审时完全认可联发公司作为原告提起的诉讼请求，其亦未提出独立的诉讼请求。一审判决三***公司向福建联发公司支付1426497.87元，于法有据。至于***与福建联发公司如何结算，属于双方内部问题，与三***公司无关。一审判决认定“且三***公司提出对抵，依法应先抵扣福建联发公司应履行的433999元后再抵***的部分”，于法无据。福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0402民初1761号民事判决联发公司返还433999元，***返还宝马抵款，与本案判决三***公司向福建联发公司支付1426497.87元并不矛盾，虽然款项与同一工程有关，但系两个案件，本案不应对前案执行问题进行评判，如何抵扣，应由执行法官根据判决内容进行执行。 ***辩称，其答辩意见与福建联发公司意见一致。 福建联发公司向一审法院起诉请求：1.判令三***公司立即支付工程款1426497.87元及其利息1876643.91元（从2018年11月19日暂计算至2022年4月19日），此后利息由人民法院直接判决；2.判令三***公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.2011年1月25日，三***公司与福建联发公司就三***通宝汽车4S店工程达成《建设工程施工合同》，合同价款为固定总价9598589元。工程于2011年6月15日竣工，双方在竣工验收报告中确认了工程造价为9600000元。 2.《建设工程施工合同》签订后，***作为福建联发公司的委托代理人与三***公司就三***通宝汽车4S店工程的西、南、东侧护坡工程于2011年5月20日及2011年7月15日签订了三份《护坡工程砌筑合同》，三份合同约定造价约为300000元、1250000元、1350000元，合计2900000元。护坡工程于2011年8月30日前全部完成，现已交付使用。三***通宝汽车4S店主体工程与护坡工程合计造价12500000元。福建联发公司认可其公司收到三***公司已支付工程款12549999元。 3.2014年12月，天和国咨控股集团有限公司（以下简称天和公司）接受三***公司委托就三***通宝汽车4S店工程的结算进行审核。2018年11月，天和公司编制出《三***通宝汽车4S店工程结算审核报告》，该报告表载明：三***通宝汽车4S店工程-合同价，审定价9598589元；合同价款外增加的造价，审定价1477907.87元；三***通宝汽车4S店东侧护坡道路工程，审定价1250000元；三***通宝汽车4S店南侧护坡道路工程，审定价1350000元；三***通宝汽车4S店南侧护坡道路工程，审定价300000元，合计13976496.87元。2021年11月29日，天和公司将该审核报告交付给三***公司。2022年1月6日，天和公司向三***公司发《工程咨询费结算申请书》，要求三***公司支付造价咨询服务费50065元。同年2月10日，三***公司转账支付天和公司50065元。 4.三***公司因与福建联发公司、***建设工程施工合同纠纷一案，向三明市梅列区人民法院提起诉讼，该院于2020年1月作出（2019）闽0402民初1938号民事裁定书，三***公司不服上诉至三明市中级人民法院。三明市中级人民法院于2020年6月作出（2020）闽04民终929号民事裁定书，撤销（2019）闽0402民初1938号民事裁定书，指令该院审理。该院于2020年7月立案，于2021年4月以（2020）闽0402民初1761号民事判决书作出判决，该判决载明：三***公司与福建联发公司签订的《建设工程施工合同》及三份《护坡工程砌筑合同》合法有效，双方形成建设工程施工合同关系，本院予以确认。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下称为《通知》）第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，***并不具备建设工程施工资质，根据福建联发公司提供的财务记账凭证等证据可证明福建联发公司向***收取管理费，***收取了除上缴给福建联发公司“管理费”之外的全部工程价款，符合上述《通知》第十条第三项界定的“挂靠”情形，且福建联发公司与***均认可双方系挂靠关系，应认定二者之间属挂靠关系。***与福建联发公司不存在劳动人事关系和劳务关系，是福建联发公司所承包工程的实际履行承包人义务的施工人。本案三***公司以案涉两份《工程款支付协议》为据，证明三***公司以宝马车抵付工程款1740000元及垫付转让手续费14250元，合计1754250元，包含该笔1754250元款项，三***公司进而认为其共支付工程款14304249元，而根据《建设工程施工合同》及三份《护坡工程砌筑合同》的约定，其仅需支付工程款12116000元，遂要求福建联发公司、***返还其多付的工程款2188249元，而福建联发公司自认其仅收取工程款12549999元，对三***公司以宝马车抵付的1754250元款项不予认可。鉴于《建设工程施工合同》约定的三***通宝汽车4S店工程已经竣工验收，且约定合同价款按固定总价确定，应按照竣工验收的总造价确定4S店主体工程的工程款数额；本案虽无护坡砌筑工程经竣工验收的证据，但双方就护坡工程在合同中约定了工程价款，现护坡已交付使用，各方对该部分工程价款亦无异议，约定的合同价款可视为实际工程款数额，故对案涉工程总造价为12116000元，予以确认。***认为其对建设工程施工合同内增加的工程项目进行了施工，实际工程总造价高于三***公司主张的12116000元，因***并未对主体工程增加工程量提供证据证明，应承担举证不能之后果，故对其辩解不予采纳。综合本案证据及事实看，三***公司对***系案涉工程实际施工方是知情的，且结合工程款支付协议及***的陈述看，以宝马车偿付的工程款实际亦用于支付***雇请班组的工人的工资及混凝土材料款。因此，应认定两份《工程款支付协议》所涉1754250元也是三***公司就案涉工程给付的款项。上述工程款433999元加上1754250元，三***公司超出合同约定给付工程款2188249元，予以确认。其中，三***公司超出合同约定价款支付的2188249元扣除《工程款支付协议》所涉1754250元后为433999元，该金额与福建联发公司自认的12549999元扣除合同约定工程价款12116000元亦相符。福建联发公司与三***公司存在建设工程施工合同关系，该笔433999元款项所涉工程款均付至福建联发公司账户，福建联发公司收取挂靠利益，应承担挂靠风险，应予以返还。***虽不是建设工程施工合同当事人，但其与福建联发公司形成挂靠关系，借用福建联发公司资质施工，根据建筑法第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，***与福建联发公司之间的挂靠行为违反该禁止性规定，应对该笔433999元承担连带偿还责任。案涉两份《工程款支付协议》系***作为丙方与甲方三***公司、***宜鹏、三明市闽新集团山溪混凝土有限公司签订的协议，且***对两份协议的真实性、合法性、关联性均未持异议，故以宝马车偿付工程款1754250元之约定在作为合同当事人及案涉工程实际施工方的***与工程发包人三***公司之间有效，对***具有约束力，且宝马车转让给案外人亦是经***同意，***因宝马车抵付工程款而受益，故该笔款项***应予以返还。基于两份《工程款支付协议》对福建联发公司不产生效力，福建联发公司对1754250元无需承担责任等。 5.各方对《三***通宝汽车4S店工程结算审核报告》无异议；（2020）闽0402民初1761号民事判决书生效后，三***公司申请执行，但未执行款项。 一审法院根据当事人的诉辩情况归纳双方争议焦点并分析认定如下： 1.福建联发公司有无权利主张的问题。一审法院认为，三***公司与福建联发公司签订《建设工程施工合同》及《护坡工程砌筑合同》，双方形成建设工程施工合同关系，从生效的（2020）闽0402民初1761号民事判决书看，三***公司亦将福建联发公司作为被告主体，故福建联发公司有权依据合同约定向三***公司主张权利，且三***公司于2021年11月29日收到《工程咨询费结算申请书》系在（2020）闽0402民初1761号民事判决书生效后，属于新的事实发生，福建联发公司依法可提起诉讼。故三***公司提出福建联发公司无权主张工程价款及应通过再审程序处理的辩称，不能成立，不予采纳。 2.三***公司应否支付工程款1426497.87元问题。一审法院认为，1.***在（2020）闽0402民初1761号案件中就增加的工程项目提出主张，依据《中华人民共和国民法典》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，诉讼时效中断，本案诉讼时效未超过，故三***公司提出超过诉讼时效的主张不能成立，不予采纳；2.（2020）闽0402民初1761号民事判决书确认“***认为其对建设工程施工合同内增加的工程项目进行了施工，实际工程总造价高于三***公司主张的12116000元，因***并未对主体工程增加工程量提供证据证明，应承担举证不能之后果”，现《三***通宝汽车4S店工程结算审核报告》能与***的陈述相互印证，证实“合同价款外增加的造价”为1477907.87元，且双方对《三***通宝汽车4S店工程结算审核报告》的审核结果无异议，一审法院认定案涉工程造价为13976496.87元，三***公司仅支付12549999元，尚欠案涉工程款1426497.87元应予支付。 综上所述，一审法院认为，三***公司与福建联发公司之间双方形成的建设工程施工合同关系，合法有效，一审法院予以确认。***挂靠福建联发公司，是案涉工程的实际履行承包人义务的施工人。***对建设工程施工合同内增加的工程项目进行了施工，就合同价款外增加的造价，三***公司依法应支付。故福建联发公司要求三***公司支付工程款的诉请，予以支持。对福建联发公司要求支付利息的诉请，***欠款项为基数从起诉之日起计算至实际付清该款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1761号民事判决书确定福建联发公司应于本判决生效之日起七日内返还三***通宝汽车销售服务有限公司433999元及***应于本判决生效之日起七日内偿还三***通宝汽车销售服务有限公司1754250元，且确认上述款项与本案工程款相关联，且三***公司提出对抵，依法应先抵扣福建联发公司应履行的433999元后再抵***的部分。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、三***公司应于判决生效之日起十日内支付福建联发公司工程款1426497.87元；二、三***公司应于判决生效之日起十日内支付福建联发公司从2022年4月20日起至付款项之日止的逾期付款利息（以尚欠1426497.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）；三、驳回福建联发公司其他诉讼请求。案件受理费19327元，减半收取9663.5元，由福建联发公司负担3663.5元，由三***公司负担6000元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，且对一审查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，判断是否构成重复起诉，应当从当事人、诉讼标的和诉讼请求三个方面进行审查。就本案而言，首先，本案与（2020）闽0402民初1761号生效案件（以下简称“前诉案件”）的当事人均为三***公司和福建联发公司、***，虽然其在两个案件中的诉讼地位不一致，但重复起诉中的“当事人相同”，是指争议法律关系中的当事人相同，并未对其诉讼地位进行限定。因此，本案与前诉案件的当事人相同。其次，本案与前诉案件的基础法律关系，均系三***公司与福建联发公司、***之间就案涉4S店及其西、南、东侧护坡工程（以下简称案涉工程）建立的建设工程施工合同关系，两个案件的诉讼请求均建立在确定案涉工程价款的基础上。因此，本案与前诉案件的诉讼标的相同。最后，福建联发公司在本案中以三***公司隐匿部分签证为由，诉请要求按照《结算审核报告》确定的13976496.87元结算工程价款并支付尚欠工程款；但前诉案件生效判决已就案涉工程款进行审理并作出“约定的合同价款可视为实际工程款数额，故对案涉工程总造价为12116000元，予以确认”的认定，同时还以证据不足为由对***抗辩主张的合同外增量工程价款不予支持。因此，福建联发公司在本案中要求三***公司支付工程款1426497.87元及其利息的诉讼请求，本质上系否定前诉案件生效判决所确认的案涉工程价款，本案构成重复起诉。关于《结算审核报告》是否属于“新的事实”的问题。根据《解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，“新的事实”应为生效判决发生法律效力后发生的事实。本案中，虽然三***公司收到《结算审核报告》的时间系在前诉案件生效判决发生法律效力之后，但该报告的审核对象为已竣工并交付使用的案涉工程项目，审核依据是三***公司提供的4份建设工程施工合同及其相应的工程签证单，前述合同签订和实际施工时间均发生在前诉案件提起诉讼之前，《审核结算报告》的交付时间并不影响案涉工程已竣工并交付使用的事实，故福建联发公司提交的《审核结算报告》及部分签证单不属于《解释》第二百四十八条规定的“新的事实”。一审法院以《结算审核报告》属于“新的事实”为由对本案作出实体处理不当，应予纠正；福建联发公司提起的本案诉讼属于重复起诉，依法应驳回起诉。如果福建联发公司对前诉案件仍有争议可另循审判监督程序救济。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百第二百四十七条、第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初1635号民事判决； 二、驳回福建联发建设工程有限公司的起诉。 福建联发建设工程有限公司预交的一审案件受理费19327元予以退还；三***通宝汽车销售服务有限公司预交的二审案件受理费19327元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月七日 书记员　　陈　昕 附：主要法律条文及申请执行提示 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。