中国水利水电第十一工程局有限公司、北京大石窝万祥科技发展有限公司与北京达安爆锚工程部建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终11131号

上诉人（原审原告）：北京大石窝万祥科技发展有限公司，住所地北京市房山区大石窝镇石窝村。

法定代表人：孙莹，经理。

委托诉讼代理人：刘强，男，北京大石窝万祥科技发展有限公司财务总监。

上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地河南省三门峡市黄河路中段147号。

法定代表人：张玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：常思成，男，中国水利水电第十一工程局有限公司法律顾问。

委托诉讼代理人：田健壮，北京市房山区窦店镇法律服务所法律工作者。

原审第三人：北京达安爆锚工程部，住所地北京市***区香山路西小府甲22号。

负责人：程永明，主任。

上诉人北京大石窝万祥科技发展有限公司（以下简称万祥公司）与被上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称中水十一局）、原审第三人北京达安爆锚工程部（以下简称达安工程部）建设工程分包合同纠纷一案,万祥公司、中水十一局均不服北京市房山区人民法院(2016)京0111初字17950号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万祥公司之法定代表人孙莹、委托诉讼代理人刘强，上诉人中水十一局之委托诉讼代理人常思成、田健壮，原审第三人之负责人程永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判支持其全部诉讼请求。万祥公司上诉的主要事实及理由：

一、本案一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决故意遗漏《通知》、视频资料整理等重要证据，这些证据可以证实追索赶工费的合同依据及赶工费数额不止500万元，一审判决认为万祥公司主张赶工费没有合同依据错误。2.一审判决酌定赶工费的依据错误。赶工是非正常状态下的施工行为，中水十一局上报的赶工费，系以万祥公司的基础施工资料为依据，万祥公司仅请求土石方赶工费的70.7%，无需酌定。3.赶工发生后，中水十一局曾多次口头同意支付赶工费，因此万祥公司在结算前还为赶工费报告制作提供了基础数据。

二、《造价鉴定意见书》的结论有误。1.《造价鉴定意见书》明确中水十一局开始赶工的时间为2007年9月4日，结束时间为2007年11月29日，但实际将中水十一局8月及12月的工程量计入，加大了中水十一局的投入，使万祥公司赶工费数额减少；鉴定意见使用双重标准，按照桩号长度比例计算施工费用错误。2.造价鉴定公司确定万祥公司占总赶工工程量的70.7%，该比例基本符合实际，也是鉴定的核心内容，而发包方批复的土石方开挖赶工费为38628939元，据此简单计算可得，万祥公司赶工费为273106***元。3.万祥公司申请时要求鉴定双方赶工工程量，但一审法院在《委托司法鉴定函》中却改成鉴定达安工程部的赶工量，在万祥公司赶工量占总赶工量70.7%的情况下，鉴定的赶工费仅为15248575元，中水十一局赶工量占总赶工量的29.3%，赶工费却达到24515812元。4.即便鉴定结论存在诸多谬误，但确定万祥公司的赶工费至少应为15248575元，而一审法院判决了赶工费500万元。如赶工费数额可由法院独立判断，为何还要进行鉴定并让万祥公司支付鉴定费？

三、一审判决对利息计算时间点确定的错误。

一审法院判决，赶工费利息应当从债权转让给万祥公司主张权利之日起，截止至判决生效日，没有法律依据。中水十一局从不付赶工费之日起就侵犯了万祥公司的权益，与债权转让时间没有任何关系，截止日期应为实际支付日。

中水十一局答辩称：不同意万祥公司的上诉请求及理由。

中水十一局上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回万祥公司的全部诉讼请求。事实与理由：万祥公司追索赶工费及利息没有合同依据，一审法院判决结果错误。根据中水十一局与达安工程部签订的《补充协议书》，已确认分包工程的全部工程量，并明确最终结算以此为准。《补充协议书》签订于全部分包工程完工之后，具有结算性质。在分包协议和补充协议中，均不涉及另行给付赶工费。因此，万祥公司无权向其主张赶工费、利息及案件受理费、鉴定费。

万祥公司答辩称，不同意中水十一局的上诉请求及理由。

原审第三人达安工程部述称：同意万祥公司上诉请求及理由，不同意一审判决结果、中水十一局上诉请求及理由。

2016年11月，万祥公司向一审法院起诉请求：1.判令中水十一局给付赶工费28188772元；2.判令中水十一局按照银行同期贷款利率标准给付自2011年1月20日至工程款付清之日的利息；3.承担案件受理费及鉴定费。

一审法院认定事实：2006年1月25日，市南水北调建管中心（发包人）与中水十一局（承包人）签订了《管道工程施工合同》，约定市南水北调建管中心将南水北调中线京石段应急供水工程（北京段）惠南庄～大宁段PCCP管道工程施工第一标段（以下简称第一标段）工程发包给中水十一局施工，工期自2006年1月26日至2007年11月30日，合同总金额为2216387***元。

2006年6月2日，中水十一局（承包方，甲方）与达安工程部（分包方，乙方）签订了《施工协议书》，约定中水十一局将第一标段HD7+000～HD12+240段部分土石方开挖运输工程分包给达安工程部施工。管道工程分包协议约定：工作内容包括为完成管道基础土石方开挖进行的石方钻孔、装药、爆破、撬移、解小、翻渣、清面、挖装、运输、卸车、空回和土方挖装、运输、卸车、空回（包括土石方渣场平整、施工道路修整、维护等）。分包方式为综合单价承包并按照不同运距分别计价，综合单价包括为完成施工内容而发生的直接费、间接费、财务费用等以及为完成该分包工程所需的风、水、电、通讯、照明、房屋建筑、道路、施工供水、施工降排水、进出场费、税费、保险、手续费等为完成合同所需的一切标明或隐含的费用（也包括由乙方承担的义务、责任和风险所发生的一切费用）。各工序之间搭接所影响的时间延误及其他损失乙方已充分考虑并足额反映在单价中也不予补偿。除合同另有规定外，该综合单价一次包死，不得调整。乙方保证在接到甲方书面通知后5日内，组织所有设备进场施工，工期开工自甲方下达开工令之日起，按照甲方现场进度要求按期完工。工程量以甲乙双方测量并经监理人认定的合格工程量为准进行结算，实行月度结算。每月结算时按结算总额的5%扣除质量保证金，待工程保修期满后发包方将质保金返还给甲方后，甲方将质保金一次性无息返还给乙方。达安工程部委托万祥公司代理所有工程款结算事宜。管道工程分包协议还对双方的其他权利义务作了约定。管道工程分包协议签订后，达安工程部于2006年10月19日开始进场施工。

施工工程中，第一标段管道工程施工期间出现了停工现象。为解决工期滞后的问题，市南水北调建管中心与中水十一局于2007年9月3日签订了《南水北调京石段供水工程（北京段）惠南庄～大宁段PCCP管道工程HD10+500～HD12+300段赶工协议书》（以下简称《赶工协议书》），约定中水十一局组织足够的人力、物力和设备进场保证赶工计划按期完成，在市南水北调建管中心保证正常施工的条件下，中水十一局保证在2007年12月31日所有沟槽开挖结束，PCCP管线安装在2008年1月15日全部安装完毕（闭合节焊接可以适时顺延）。赶工协议书约定，市南水北调建管中心支付中水十一局赶工费，赶工费以实际发生的、经监理核准、确认现场投入人员、机械设备等费用后，核减原合同价款中相应工程量的人工、机械费后，再加上赶工增加的临时设施及赶工措施费、管理费、利润、税金作为赶工费，报业主审批，作为原合同的补充价款给予结算。

2007年9月3日，中水十一局向达安工程部发出《通知》，要求达安工程部从9月4日晚起开始组织昼夜两班作业施工，尽快加大挖装设备的投入，在三天之内保证开挖出渣能力达到每天1万立方米以上。中水十一局自2007年9月20日起组织开展”石方开挖大干百天劳动竞赛”活动，2007年11月29日基本完成了石方爆破任务，提供了管道安装工作面。因在该劳动竞赛中较好完成了工程任务，中水十一局两次向达安工程部发放了奖金共计25万元。

自2007年1月起，中水十一局与达安工程部按进度进行结算。2008年4月7日，达安工程部委托万祥公司与中水十一局签订了《补充协议书》，确认达安工程部在中水十一局处分包工程完成总工作量为：1.HD6+004.747～HD6+400.15段，土方开挖60503.9m?，石方开挖24421.7m?；2.HD10+140～HD11+391段，土方开挖238451.3m?，石方开挖805578.3m?；3.为业主做景观石等费用7万元；4.其他费用5万元。该《补充协议书》还载明：中水十一局在依据上述总工作量给达安工程部结算时，扣除中间已结算工程款和相应的质保金、税金后剩余结算款结算给达安工程部；此工程量是达安工程部在中水十一局分包工程完成的所有工作量，最终结算以此为准，双方不得再有任何异议。2008年4月27日，中水十一局与万祥公司在施工结算单上签章，确认累计结算金额为24841620元。

中水十一局就管道工程HD10+500～HD12+300段赶工费用向市南水北调建管中心上报结算材料。2011年1月，南水北调中线干线工程建设管理局批复该段赶工费为39910536元（包括土石方开挖赶工费38628939元、PCCP管道安装赶工费335342元、赶工期间柴油价差费946255元）。其中土石方开挖赶工费包括土方开挖增加的费用1179652元、石方开挖增加的费用34557022元、赶工增加的临时设施费1013926元、赶工措施费1878339元。

2011年4月，达安工程部向本院起诉要求中水十一局给付工程款、停工补偿费、赶工费，后于2012年3月申请撤诉，本院予以准许。后，达安工程部与万祥公司达成《债权转让协议》，约定达安工程部将与中水十一局在第一标段应收债权及相关从权利转让给万祥公司。2012年6月3日，万祥公司向本院起诉要求中水十一局支付赶工费及利息。本院做出（2012）房民初字06881号民事判决，万祥公司对该判决不服提出上诉，北京市第一中级人民法院裁定将该案发回重审。在重审过程中，由于万祥公司未经法庭许可中途退庭，本院对该案按撤诉处理。2013年12月12日，万祥公司再次起诉要求中水十一局给付赶工费及利息，本院依法追加了达安工程部作为第三人参加诉讼，并作出了（2014）房民初字第00089号民事判决。

在（2014）房民初字第00089号案件审理过程中，万祥公司申请对双方在赶工期间施工工程量及双方应分配赶工数额进行鉴定。法院委托北京中润达工程咨询有限公司对达安工程部赶工部分的赶工工程量及造价进行评估鉴定，鉴定意见为：达安工程部赶工期间土石方开挖增加的人工和机械费用为13210352元；达安工程部赶工期间增加的临时施工道路费用，按其挖方总量占赶工期间总挖方量的比例计算为710192元，按其挖方桩号长度占赶工总桩号长度比例计算为497201元；达安工程部赶工期间增加机械设备进退场费用，按其挖方总量占赶工期间总挖方量的比例计算为1222086元，按其挖方桩号长度占赶工总桩号长度比例计算为855574元；达安工程部赶工期间增加的施工人员进退场费用，按其挖方总量占赶工期间总挖方量的比例计算为10***45元，按其挖方桩号长度占赶工总桩号长度比例计算为74171元。参考的赶工开始时间为2007年9月4日，结束时间为2007年11月29日。万祥公司支付鉴定费451000元。

2012年6月，法院依万祥公司申请，冻结了中水十一局在市南水北调建管中心享有的到期工程款（以30181193元为限）。本案审理中，经万祥公司申请，法院继续对该工程款采取了保全措施。

上述事实，有《管道工程施工合同》、《施工协议书》、《赶工协议书》、《通知》、《补充协议书》、《赶工费批复》、《债权转让协议》、《鉴定意见书》、民事判决书、民事裁定书及当事人陈述等相关证据在案佐证。

一审法院认为，中水十一局与市南水北调建管中心签订《管道工程施工合同》后，于2006年6月与达安工程部签订了《管道工程分包协议》，将部分土石方开挖运输工程分包给达安工程部施工。达安工程部的分包工程完工后，双方于2008年4月签署了补充协议。达安工程部与中水十一局签订的分包协议及补充协议，均是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。

中水十一局与达安工程部在分包协议中约定，承包方式为综合单价承包，该综合单价包括为完成合同所需的一切标明或隐含的费用，也包括由乙方承担的义务、责任和风险所发生的一切费用，除合同另有规定外，该综合单价一次包死，不得调整。中水十一局与达安工程部签署的补充协议，确认了达安工程部在分包工程中的全部工作量，并明确最终结算以此为准。补充协议签订于达安工程部完成全部分包工程后，其内容具有结算的性质。在管道工程分包协议和补充协议中，均不涉及需另行给付赶工费的问题。市南水北调建管中心与中水十一局基于双方的管道施工合同关系，就赶工费的给付达成协议并实际给付了赶工费。该赶工费给付协议、赶工费金额确定的依据以及实际给付的赶工费数额等，均对达安工程部没有直接约束力。

达安工程部主张的赶工费没有合同依据，但考虑到达安工程部配合中水十一局顺利完成了赶工，虽然工程量没有增加，但在赶工期间对于人、财、物等方面的投入与正常施工状态会有所不同。本院从公平的角度出发，对于达安工程部因赶工增加的成本酌情予以补偿。

达安工程部将其与中水十一局在第一标段产生的债权及相关从权利转让给万祥公司，该转让行为符合法律规定。本院综合考虑管道工程施工合同和管道工程分包协议的内容、合同履行情况、投入增加的情况、相关鉴定意见等，对于达安工程部的赶工费数额予以酌情确定。万祥公司主张的赶工费利息，从该债权转让给万祥公司并由万祥公司主张权利之日起计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，一审法院于2017年9月28日判决：一、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向北京大石窝万祥科技发展有限公司给付赶工费五百万元；二、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效之日起十日内以五百万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向北京大石窝万祥科技发展有限公司给付自二○一二年六月三日至本判决生效之日的利息；三、驳回北京大石窝万祥科技发展有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，万祥公司认为一审判决遗漏相关证据导致结果错误，具体包括：

1.中水十一局上报赶工费用报告。万祥公司称：其中大量的数据都是采用万祥公司的基础数据编制而成，证明万祥公司赶工期间增加的人员、机械设备和赶工量；监理公司监理审核意见、南水北调建管中心赶工费批复都是根据该报告做出的。

2.2007年8月13日的赶工《通知》，载有：”孙莹施工队：针对目前业主要求的施工进度，并根据2007年8月12日上午在我部二楼会议室协商的结果，现通知你们在2007年8月17日必须到场3台液压钻（或D7同等生产能力的钻机），6台1.6m?以上的液压产，42台15T以上的自卸汽车，2007年8月18日开始每天需完成7500自然方以上石方开挖运输工作量，2007年8月22日再进场3台液压钻（或D7同等生产能力的钻机），6台1.6m?以上的液压反铲，42台15T以上的自卸汽车，且2007年8月23日开始每天需完成15000自然方以上石方开挖运输工作量。并于2007年11月底完成所承担桩号全部石方开挖工作量。请你施工队尽快组织实施，保证机械设备及人员尽快进场。如果你施工队没有按要求组织，我部将按停队违约处理”。

对此，万祥公司称：让孙莹施工队增加一百多台机械，人员得增加3倍，证明万祥公司此时即开始参与赶工。

3.《施工协议书》第6.2.3条载明：乙方必须履行甲方同发包方签订的各种协议及监理人发布的各项要求；第11.2条载明：甲方和发包人之间的各种协议及甲方向发包人所作的各种承诺是本协议有效的前提，乙方必须无条件执行这些协议或承诺；发包人对甲方的各种约束及约束性解释均适用于乙方，甲方和发包人协议中的”承包商”或”乙方”在本协议中引申为本协议的”分包方”或”乙方”。

对此，万祥公司称：分析上述条款可知，发包方对中水十一局的约束适用于万祥公司，同理，二者间关于赶工费的协议也适用于万祥公司。

4.《造价鉴定意见书》的结论。对此，万祥公司称：该意见书认定万祥公司赶工量占总赶工量70.7%，虽其认可管道安装及油差与其无关，但赶工费也是2731.06***万元，一审法院对此完全不予考虑错误。

5、音视频光盘及音频摘抄，部分内容为：”高：然后下面说赶工费的事情……，现在孙莹给你们写的欠条，上次你们人员不齐带来的将近700万，可能冯主任那儿条子更多一些，是全的。现在达安公司跟十一局说清的能拿出500万先解决你们一部分，其他提出来的是达安公司与十一局过去没有协议和合同的，这笔钱怎么办？需要谈，需要我从中和他们两家撮合，谈这个事”；”我们把账算完，有一个明确的结论，再和十一局、达安公司沟通。在调解范围内结案，尽快达成一个协议，不等法院判。我们一直在做”。

对此，万祥公司称：在达安工程部撤诉后南水北调建管中心组织调解时，该中心主任高书坤提出先付赶工费500万元，再根据对账确定剩余数额的调解意见，中水十一局项目经理马建政表示同意，因此赶工费数额不止500万元。

6、一审法院审理中与南水北调建管中心主任高书坤的《谈话笔录》，载明：法官问”你们认为达安应有赶工费用多少，大致比例？”高书坤回答”这个不好说，赶工包括三大项五小项，达安得说出增加了哪些机械设备、人员、临时措施、临时设施，剩余的项目就同达安没关系了。”对此，万祥公司称：鉴定单位已作出了增加的人员、机械、临时措施、临时设施等数据费用的鉴定，但一审法院仍未采用其取证的谈话笔录。

对上述证据，中水十一局对关联性及证明目的均不认可。

另查明，《施工协议书》第4.5条载明：本合同项目的工程管理及工期安排已经充分考虑了工程开工前及施工过程中都会存在的征地、移民搬迁障碍及雨雪天等气候障碍，由此造成的窝工损失由乙方已进行了充分的考虑，并已足额反映到本协议的综合单价中，乙方不得向甲方提出任何索赔和补偿。第11.7条载明：甲乙双方在合作期间的有效往来，约定为甲乙双方认可的书面形式。

2011年1月20日，南水北调中线干线工程建设管理局对中水十一局的赶工费做出批复后，当月25日，山西省水利水电建设监理公司南水北调PCCP管道工程监理部出具《变更单价项目支付明细表》，对前述批复的金额进行了监理审核。

二审审理中，万祥公司提出申请，请求依照监理审计原则重新审计，以确定双方赶工工程量和赶工费数额。

经审查，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

本院认为，根据各方的上诉、答辩意见，各方对达安工程部参加赶工的事实及万祥公司作为原审原告参加诉讼并无争议。基于此，本案争议焦点可归纳为：一、万祥公司追索赶工费是否有合同依据；二、中水十一局应否支付赶工费及数额如何确定。

关于争议焦点一，万祥公司追索赶工费没有合同依据。

根据本案查明的事实，中水十一局与达安工程部在《施工协议书》中对于承包方式、计价原则及合同形式做出明确约定。其中，承包方式为综合单价承包，综合单价包括为完成合同所需的一切标明或隐含的费用，也包括由达安工程部承担的义务、责任和风险所发生的一切费用，除合同另有规定外，该综合单价一次包死，不得调整；双方合作期间的有效往来约定为双方认可的书面形式。但，对于此后发生的赶工事宜，该合同中并未约定。由此可见，达安工程部在签订合同时已注意到其施工所面临的全部风险，并已全部计入综合单价内。此后出现赶工，如对合同价格构成重大影响，根据合同约定，其也应与中水十一局进行协商，并将协商结果通过书面形式予以确认。

万祥公司上诉认为，该合同的6.2.3条和11.2条，均可理解为合同另有的约定，因此其主张赶工费有合同依据。对此，本院认为，合同双方的真实意思表示，应根据签约时条款文字内容、合同其他条款内容及条款间关系综合分析。结合该协议的4.5条、11.7条等约定，对6.2.3条和11.2条的含义可以做如下解释：因该工程施工涉及征地、搬迁或天气障碍，双方在综合单价中对于风险已综合考虑，为确保工程按期完工，避免发包人的指示或中水十一局向发包人的承诺不能得到有效落实，双方在《施工协议书》中约定达安工程部应遵守发包人对中水十一局的指示或中水十一局向发包人的承诺。因此，6.2.3条和11.2条并不能成为赶工费的合同依据。

此后，双方于2008年4月签订《补充协议书》进行结算时，达安工程部、万祥公司均已参加了赶工费报告的制作，理应知晓中水十一局向发包人请求赶工费的事实。但在结算时，各方均未提出赶工费如何计算或给付问题，而是约定”最终结算以此为准，双方不得再有任何异议”。虽万祥公司称该表述仅系对其被免除工程量的确认，以及彼时双方有对赶工费的口头约定，但并未提交充分证据予以证实。因此，即使万祥公司坚持认为赶工费有合同依据，截止该补充协议签订时，可以认定为双方对工程所有款项已结算完毕。

因此，发包人与中水十一局基于《管道施工合同》及《赶工协议书》约定支付的赶工费，基于合同相对性原则，仅在合同相对方间产生约束力，不能约束合同之外的当事人。达安工程部并非合同相对方，无权依据《管道施工合同》及《赶工协议书》的约定请求赶工费。万祥公司作为证据提交的《谈话笔录》、发包方组织调解的录音，均并不能证实中水十一局与万祥公司就赶工费的给付达成新的协议。

关于争议焦点二，一审法院判决支付赶工费500万元适当。

根据在案证据及各方确认，达安工程部及万祥公司确曾参加涉讼工程赶工。赶工事实虽有发生，但施工内容仍系原《施工协议书》所做约定。因此，不论工程量是否发生变化，仍应按双方协议约定以包死价格进行结算。所不同的是，赶工的施工时间就《施工协议书》约定而言相对集中，在施工条件等方面投入亦有所增加。而在《施工协议书》签订时，双方没有明确约定该项投入，若不予补偿，对施工人而言缺乏公平。因此，对施工人的此种投入应根据公平原则给予补偿。

至于补偿标准，首先，对于《造价鉴定意见》，虽鉴定单位曾出庭接受质询，但中水十一局对该意见不予认可，万祥公司也提出较多质疑。经本院审核，该鉴定意见系以监理单位的审核结论为基础，而该审核结论系对发包方依据中水十一局上报赶工费报告的批复的做出，因此，《造价鉴定意见》在本案中仅能作为参考，并不能成为确定本案补偿标准的依据。同理，万祥公司以此监理结论为基础进行重新审计的申请，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，参考在案的《谈话笔录》、《造价鉴定意见》，本院认为临时设施费、赶工措施费、临时施工道路费用等费用可以作为计算标准的参考。一审法院根据本案证据，结合案件具体情况酌定的赶工费数额及利息起止时间均适当。对于万祥公司过高的上诉请求，法律依据不足，本院不予支持。因前述理由，中水十一局所提上诉请求，亦应认为缺乏法律依据，不能支持。需要指出的是，对于鉴定费，考虑案件诉讼过程及赶工费支付情况，本院决定由中水十一局全部承担。

综上所述，万祥公司及中水十一局的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费451000元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费204544元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担46800元（已交纳），由北京大石窝万祥科技发展有限公司负担157744元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王金龙

审 判 员　霍翠玲

审 判 员　王　佳

二〇一七年十二月二十九日

法官助理　王继玉

书 记 员　孙辰姝