上海市莘庄工业区建筑安装工程有限公司与上海昌阁建筑装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）嘉民三（民）初字第844号

原告上海市莘庄工业区建筑安装工程有限公司，住所地上海市闵行区春申桥申北路8号。

法定代表人顾鸿萍，董事长。

委托代理人赵卫平，上海市福隆律师事务所律师。

被告上海昌阁建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2072号A3709室。

法定代表人**，经理。

委托代理人徐仁，上海市经纬律师事务所律师。

被告**。

委托代理人徐仁，上海市经纬律师事务所律师。

原告上海市莘庄工业区建筑安装工程有限公司与被告上海昌阁建筑装饰工程有限公司（以下简称昌阁公司）、被告**间建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵卫平、被告昌阁公司和被告**的委托代理人徐仁及被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年3月31日，原告与被告昌阁公司签订一份《建设安装工程合同》，约定工程名称为中鹏加油站；工程地点在嘉定区南翔镇陈翔路、林清路口；工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；工程造价为1993000元；付款方式按原告与建设方签订的总包合同的相关条款执行，原告收取3%的总包管理费。2009年3月，被告昌阁公司进场施工。2010年7月初，由于被告昌阁公司施工管理不力，队伍缺乏施工经验，无法继续施工。2010年7月7日，被告昌阁公司向原告提出申请，请求原告接手中鹏加油站工程，以完成剩余工程量。被告昌阁公司承诺将承担一切社会和经济责任，被告**愿以个人财产提供担保。2010年7至8月，原告组织施工队伍，冒着酷暑，克服了诸多困难，最终完成了全部工程。2011年3月10日，中鹏加油站的工程总造价经审定为1949040元。2011年6月10日，中鹏加油站未完成工程后续施工项目经审定结算总价为1690038元。2009年5月至2010年，被告昌阁公司从原告处支取了工程款累计达1261625元。原告认为，被告昌阁公司承建中鹏加油站工程，理应保质保量完成全部工程，但由于其施工管理不力、施工队伍缺乏施工经验，导致工程烂尾，且工期严重延误。如果不是原告接手，将造成更大的损失。而被告昌阁公司从原告处支取的款项已远远超过其应得的款项，理应予以返还。被告**愿以个人财产提供担保，其理应承担连带担保责任。现起诉要求：一、被告昌阁公司返还工程款1080998元；二、被告**对上述款项承担连带责任。

被告昌阁公司辩称，不同意原告的诉讼请求。双方的付款方式是按照原告和建设方签订的总包合同中的相关条款执行的，原告付款履行了相关的审批手续，不存在多支付被告工程款的情况，且原告的计算方式也是错误的。

被告**辩称，不同意原告的诉讼请求。本案中的工程承包合同因原告将整个工程转包而导致合同无效，因此被告无需承担担保责任。

经审理查明，2009年3月31日，原告与被告昌阁公司签订一份《建筑安装工程合同》，约定被告昌阁公司承建位于上海市嘉定区南翔镇陈翔路、林清路路口的中鹏加油站工程（以下简称系争工程）。工程承包方式为包工包料。工程合同造价为1993000元。付款方式按原告与建设方签订的总包合同中相关条款执行，原告收取3%的总包管理费。税金由原告代扣代缴，在交付工程款时，原告提留10%（每期）作为合同履行保证金，在工程竣工验收合格后最终支付工程款时一并支付。合同另对其他事项作了约定。合同签订后，被告昌阁公司即组织人员进场施工。2010年7月7日，两被告向原告发出一份申请，载明因被告昌阁公司施工管理不力，队伍缺乏施工经验，无法继续施工。要求原告接手完成剩余工作量。如工程依据审价后或原告诉讼后给公司造成的损失，被告昌阁公司愿承担一切社会和经济责任。被告**愿以个人财产提供担保。同日，两被告签署一份《中鹏加油站至2010年7月5日完成工程量》清单，对系争工程相关工程量及工程具体事宜进行了确认（原告将该清单在庭审中作为证据提供）。后双方对系争工程进行了交接并由原告完成了后续工程的施工。被告昌阁公司施工期间，原告支付了工程款共计1261625元。因原告认为被告昌阁公司在施工期间中途退场，且已施工部分工程亦存在诸多质量问题，工期延误，原告已支付的工程款已远远超过被告昌阁公司应得的工程款，应予返还。被告**对此也作出担保，应承担相应的担保责任，故涉讼。

另查，2009年3月30日，原告与案外人上海中油中鹏加油站有限公司（建设方）签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定由原告承建系争工程。施工范围为土建、安装、室外总体及办公室装修等。合同价款为1993000元（闭口价），工期70天。

庭审中，原告向本院提出申请，要求对系争工程至2010年7月5日完成的工程量及须返工而发生的工程量进行审价鉴定。经本院委托，2013年11月18日，审价鉴定单位上海第一测量师事务所有限公司向本院出具一份《工程造价司法审价鉴定意见书》，确认：1、至2010年7月5日完成的工程量造价为933819元；2、须返工而发生的工程量造价为69089元；3、争议部分（安全文明施工措施费）造价为58065元。原告对该审价鉴定意见书不表异议。两被告认为，剩余工程量的造价在十几万元左右，但鉴定意见书认为剩余工程量的造价在九十多万元，与实际情况不符。

以上事实，有证人赵运来的证言、建筑安装工程合同、申请、完成工程量清单、交接单、工程签证单、分项、分部工程质量验收证明书、付款凭证、上海市建设工程施工合同、工程造价司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据证实，本院依法予以认定。

本院认为，原告作为总包单位在承包系争工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给被告昌阁公司承包的行为系非法转包的行为，故其与被告昌阁公司签订的《建筑安装工程合同》依法应当认定为无效合同。根据《工程造价司法鉴定意见书》，被告昌阁公司已完成的工程量造价为933819元，该鉴定程序符合法律规定，故本院对此予以确认。两被告关于实际完成工程量近180万元的抗辩，无相关证据支持，本院对此不予采信。同理，因返工而发生的费用69089元应在总价中予以扣除。关于争议造价部分（安全文明施工措施费），该部分金额58065元系包含在总价1993000元内，因被告昌阁公司已履行了部分施工义务，故宜按照被告昌阁公司已完成工程量占总工程量的比例计算该费用（经核算，该费用为27206元），由被告昌阁公司取得。关于《建筑安装工程合同》中约定的3%的总包管理费和税金问题，因该合同已被认定为无效，故上述费用的相关约定也属无效约定，且原告亦未提供证据证明上述费用的实际发生，故原告要求在计算工程款时扣除上述费用的陈述，本院不予采纳。根据原告已支付工程款的金额1261625元，经计算，被告昌阁公司应返还原告工程款369689元。被告**在2010年7月7日的申请书中作出了愿意以个人财产提供担保的承诺，该承诺系针对原告接手剩余工程后可能产生的损失，而非针对原告与被告昌阁公司签订的《建筑安装工程合同》，故被告**应对上述款项承担担保责任。因被告**未对保证方式作出明确的意思表示，故其依法应承担连带责任。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告上海昌阁建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海市莘庄工业区建筑安装工程有限公司工程款人民币369689元；

二、被告**对上述款项承担连带责任。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14528.98元，审价鉴定费44900元，由原告上海市莘庄工业区建筑安装工程有限公司负担9390.46元，被告上海昌阁建筑装饰工程有限公司、被告**负担50038.52元。两被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　岳　华

代理审判员　周　平

人民陪审员　朱　萍

二〇一四年一月八日

书　记　员　张红江

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国担保法》

第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。