上海汇理建设发展有限公司与上海天奕经济发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）虹民三（民）初字第818号

原告上海汇理建设发展有限公司。

法定代表人黄建荣。

委托代理人邵曙范，上海市震旦律师事务所律师。

委托代理人郑祺，上海市震旦律师事务所律师。

被告上海天奕经济发展有限公司。

法定代表人王萍。

委托代理人吴增义，上海市申中律师事务所律师。

委托代理人彭洪波，上海久远律师事务所律师。

原告上海汇理建设发展有限公司（以下简称汇理公司）与被告上海天奕经济发展有限公司（以下简称天奕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈真丙独任审判，公开开庭进行了审理。原告汇理公司的委托代理人郑祺、被告天奕公司的法定代表人王萍及其委托代理人吴增义、彭洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇理公司诉称：2010年12月中旬，被告作为本市纪念路XXX号中国图书进出口上海分公司A楼改造工程的发包方，会同其委托的设计公司青岛时代建筑设计有限公司上海分公司（以下简称时代上海分公司）与原告商谈承包施工问题。商谈中被告希望工程预算从约747万元缩减至600万元，故三方商定调整原设计方案，撤减一些工程内容，确定了《工程量清单明细表》。此后被告委托设计公司找第三方按照《工程量清单明细表》列明的施工内容编制了总造价590多万元的《报价书》。同年12月23日，原、被告双方签订了《中国图书进出口上海分公司A楼施工总承包合同》。合同约定：建设单位提供的施工图纸结合双方协商的施工范围（详见工程范围明细表）；开工日期2010年12月28日，竣工日期2011年5月16日，工期138天（实际以建设单位开工令为准）合同价款590万元，此价款为包干价，除市场风险超出《上海市（建管）2008年第12号文件》中规定的调整幅度外；采用其他计价方式的，合同价款的调整方法：工程施工图纸设计修改、图纸变更、技术核定单、签证单等工程量出现变化时，工程价款相应调整，由承包人提出综合单价经发包人认可后核定的综合单价最终作为结算依据；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程通过竣工验收合格后7天内支付至总造价的85%，工程于28天内审计结束经双方确认后7天内支付至总造价95%，余5%为工程质量保修金。合同签订后，双方开始履约，施工过程中因被告提供图纸不及时、图纸发生修改、未及时提供材料、工程内容变更、增加了大量工程量等情况，致使工期不断延后至2011年8月初才竣工。当时又因消防配套问题（非原告原因）致使工程无法竣工验收，原告基于此事实要求被告按照合同的约定对合同范围内工程进行验收并支付工程进度款（被告已累计支付300万元），但被告一直未付。后消防配套问题解决后于2012年1月17日方才通过消防验收。原告再次将验收资料提供给被告要求进行验收结算，但被告或者拒绝接受，拒绝验收，或者以非工程质量验收标准的理由拒绝验收通过，期间却同意其招商的出租户各自进场进行装修、使用。故起诉要求：一、被告支付工程款7，661，244.29元；二、被告支付逾期付款利息（按10，661，224.29元×85%-300万元=6，062，040为本金，自2011年10月1日起计至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。

被告天奕公司辩称：不同意原告诉请。按照双方总承包合同约定，总价590万元为包干价，合同为闭口合同，依据合同附工程量清单，因工程量增加而追加造价的，被告概不支付。合同履行过程中增加造价，应当按照合同约定由原告向被告书面提出，经过被告确认，否则导致的工期延期和价格上涨的后果由原告承担，故原告主张工程款增加部分不符合合同约定。合同约定了开、竣工日期，但系争工程存在质量问题，至今未通过竣工验收，原告直到向法院起诉也未按照合同约定向被告提供竣工图纸，施工现场原告人员尚未撤离，仍占据被告地方，双方多次发生矛盾，影响了被告的工作。工程延误工期约420余日，希望对延期损失在工程款中酌情扣除，且不存在支付利息的问题。如果法院认为应该支付利息，则起算日不应按照原告诉求日期，应当以工程交付日开始。

经审理查明：2010年3月，被告委托时代上海分公司设计中图办公楼改造工程施工图纸，投资控制预算书编制初稿总价为740余万元。嗣后，经原、被告、时代上海分公司三方协商，将原预算设计的施工内容作调整并确定了《工程量清单明细表》，被告委托时代上海分公司找第三方按照《工程量清单明细表》列明的施工内容编制了总价为590万元的预算书。同年12月23日，原告（承包人）、被告（发包人）签订《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》，其中约定：被告将中国图书进出口上海分公司A楼改造工程发包给原告施工；工程内容为土建装饰工程、安装工程；承包范围为建设单位提供的施工图纸结合双方协商确定的施工范围（详见工程范围明细表）；承包方式为包工、包料、包质量、文明施工；工期为2010年12月28日开工、2011年5月16日竣工；合同价款为590万元，此价款为包干价，除市场风险超出《上海市（建管）2008年第12号文件》中规定的调整幅度外；工程或分部分项工程的缺陷责任期为1年。双方在合同专用条款中又约定：本合同价款采用固定总价合同计价方式确定，如市场材料价格上涨或下跌出现风险因素，超出《上海市（建管）2008年第12号文件》中规定的调整幅度，则由发、承包双方执行该调整办法；工程施工图纸设计修改、图纸变更、技术核定单、签证单等工程量出现变化时，工程价款作相应调整，由承包人提出综合单价经发包人认可后，核定的综合单价最终作为结算依据；合同价款的其他调整因素为在施工中发包方新增了工程项目且经发、承包双方协商同意并以书面形式并入本合同计价者；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程通过竣工验收合格后7天内支付至总造价的85%，工程于28天内审计结束经双方确认后7天内支付至总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，待工程质量保证期满后十五天内不计息一次性付清；承包人于工程竣工验收前7日内免费向发包人提交三套完整工程竣工图及工程竣工资料；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在收到竣工结算报告后立即组织相关人员对承包人的工程结算进行审计，28天内完成工程审计，并出具竣工结算审价报告；承包人在施工过程中，工程量清单中若发现预算项目上丢项漏项，数量增减，单价浮动等问题而提出追加工程造价，发包人概不支付，图纸修改超出部分增减按实际发生量双方确认按实结算；承包人在施工过程中，发包人因招商工作需要如提前进行内装修，承包人必须给予积极配合，由此发生的安全事故由发包人承担，承包人不承担由此而造成的相关责任和经济损失。合同签订后，原告进行了施工，施工过程中施工内容发生变更。工程完工后，原告于2011年11月20日致函被告，要求被告明确工程验收及支付工程款期限等。2012年5月8日，原告再次致函被告，表示：2012年4月28日原、被告等四方对系争工程共同进行了验收，原告针对验收中发现的问题进行了整改，现提请复验。嗣后，双方就工程竣工验收未达成一致，被告将场地陆续出租给案外人，原告为催讨工程款亦留有部分人员在现场。2013年5月12日，原告上述人员撤离现场。因被告仅支付工程款300万元，原告经催讨余款无着，遂于2012年10月15日向本院提起诉讼。

审理中，因原告申请，本院委托上海中世建设咨询有限公司（以下简称中世公司）对系争工程造价进行司法鉴定，中世公司出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉工程的鉴定装饰造价为9，023，496.02元，其中争议部分造价为443，368.28元。意见书载明争议部分涉及项目为：电梯厅装修工程、原女儿墙拆除重建、一层地面碎砖垫层。

上述事实，由双方当事人陈述、工程量清单明细表、施工总承包合同、情况说明、函件、司法鉴定意见书等证据证明，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为：原、被告签订的《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》依法成立，具有法律效力。对于系争工程造价，中世公司已出具司法鉴定意见书，就原、被告对鉴定意见所提异议，本院阐述意见如下：1、电梯厅装修、女儿墙拆除重建和六楼钢结构项目。该些项目均是在实际施工中的变更、增加项目，造价应作相应调整，中世公司计价亦无不当，故本院予以计算。2、一层地面碎砖垫层项目计320，579元。被告认为在出租方提供房屋时碎砖垫层部分已由出租方完成，原告只施工了另外一小部分，此项目不应计价。鉴于被告没有提供证据证明出租方提供房屋时已完成部分碎砖垫层，故本院不予采信，该项目应予计价。3、一层地面碎砖垫层上方混凝土地面项目。双方对于该项目是否包括在《工程量清单明细表》约定的“原有1层地面清理找平”中存在争议，中世公司亦表示无法判断，鉴于原告没有提供充分证据证明该项目系增补工程，故本院不再另行计价。4、外墙涂料变更为氟碳漆涉及的费用。根据原告提供证据可证明，由于原施工外墙涂料颜色与大楼所在园区其他建筑外立面颜色不协调，应大楼出租方及园区管理方要求，原告将大楼外墙涂料变更为氟碳漆。虽然原告无法提供被告认可此变更的证据，但考虑到外墙氟碳漆的施工具有一定时间跨度且显而易见，被告在施工过程中以及完工后始终未提出异议，可认为被告当时对此变更是认可的，因此，中世公司按现场实际情况计价并无不当。5、外墙涂料施工完成后变更为氟碳漆，已施工外墙涂料造价计146，192元。证据亦可证明原告是在外墙涂料施工完成后才被要求变更为氟碳漆，对于已施工外墙涂料的造价应予计算，鉴于中世公司在鉴定中扣除了此笔费用，本院予以调整。6、钢龙骨基层、干挂花岗岩、彩钢外墙项目。由于外墙变更为氟碳漆，上述三项未施工，应扣除相关费用，但同时应计算相应增加的施工工艺的费用。根据中世公司计算应调整金额为409，880元，本院按409，880元予以扣除。7、甲供材料计123，780.70元。双方对此没有异议，应在鉴定造价予以扣除。8、不锈钢内落水天沟项目。原告没有施工内落水天沟，但施工了外落水天沟，中世公司已说明内、外落水天沟的变更只是施工部位不同、不涉及价格调整，故本院不再调整。9、被告认为原告未施工的项目。被告认为该些未施工项目应扣除相应造价，原告认为该些项目不包含在合同范围内、并非原告施工义务。中世公司已说明该些项目没有计算在鉴定意见中（合同内、合同外均未计价），故对被告意见本院不予采纳。10、关于双方就鉴定意见中计价方面的其他异议，中世公司已书面或出庭作出合理说明，本院采纳中世公司意见。综上，系争工程造价应为8，636，027.32元。虽然原、被告就工程竣工验收未达成一致，但鉴于系争工程已交付被告并投入使用，被告理应支付原告相应工程余款。同时，由于被告主张工程存在质量问题，且无证据证明原告已履行完保修义务，故工程质量保修金431，801.37元应暂不予支付，原告可在履行完保修义务后再行主张。因此，在扣除被告已付款300万元及质量保修金431，801.37元后，本案中被告尚应支付原告5，204，225.95元。至于被告对原告逾期竣工以及工程质量问题所提其他主张，因被告未在本院指定的举证期限内提出反诉，本案不作处理，被告可另案主张。对于原告诉请的逾期付款利息，原告主张自2011年10月1日起算，因缺乏依据，本院不予采信，本院酌情确定自原告提起诉讼之日即2012年10月15日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告上海天奕经济发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告上海汇理建设发展有限公司工程款5，204，225.95元；

二、被告于本判决生效之日起10日内支付原告逾期付款利息，以4，340，623.22元为本金，自2012年10月15日起计本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费68，250.44元，减半收取34，125.22元，由原告负担10，237.57元、被告负担23，887.65元；鉴定费155，950元，由原告负担46，785元，被告负担109，165元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　陈真丙

二〇一三年十月二十四日

书记员　　蔡覙静

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。