上海天奕经济发展有限公司与上海汇理建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

上海市第二中级人民法院 民事判决书 （2017）沪02民再44号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海天奕经济发展有限公司，住所地上海市虹口区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海汇理建设发展有限公司，住所地上海市虹口区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，上海市震旦律师事务所律师。 再审申请人上海天奕经济发展有限公司(以下简称天奕公司)因与被申请人上海汇理建设发展有限公司(以下简称汇理公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2013)沪二中民二(民)终字第2571号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2016年11月14日作出(2015)沪高民一(民)申字第978号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天奕公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人汇理公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天奕公司申请再审称，本案一、二审判决均未对涉案工程质量问题进行认定，仅告知天奕公司可另案主张，故天奕公司向上海市虹口区人民法院(以下简称虹口法院)提起诉讼，就质量问题等造成的损失向汇理公司主张。虹口法院根据天奕公司的请求，委托上海宝冶工程技术有限公司对涉案工程的质量进行司法鉴定。鉴定单位于2014年12月4日出具鉴定报告，认定涉案工程加层项目中，多处主体质量未达到设计及规范要求，需由专业单位加固设计及施工。由于涉案工程未经竣工验收，且根据鉴定结论可以确定主体结构质量不合格，根据最高人民法院相关司法解释，对汇理公司支付工程款的请求应当不予支持。请求撤销原一、二审判决，改判驳回汇理公司一审诉讼请求。 汇理公司辩称，涉案工程已经为天奕公司使用，应视为工程质量合格。原一、二审审理过程中，法院向天奕公司释明质量问题可以反诉，但天奕公司没有提出。现天奕公司已经另案就质量问题主张损失，汇理公司可以根据合同约定承担修复义务。并且，涉案工程的六层加层钢结构建筑为违章建筑，即便有质量问题，也不应予以修复，而应予以拆除。天奕公司的再审主张没有法律依据，请求予以驳回。 汇理公司向一审法院起诉请求：一、判令天奕公司支付工程款7,661,244.29元；二、判令天奕公司支付逾期付款利息(按10,661,224.29元×85%-300万元=6,062,040为本金，自2011年10月1日起计至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算)。 一审法院认定事实：2010年3月，天奕公司委托青岛时代建筑设计有限公司上海分公司(以下简称时代上海分公司)设计中图办公楼改造工程施工图纸，投资控制预算书编制初稿总价为740余万元。嗣后，经汇理公司、天奕公司、时代上海分公司三方协商，将原预算设计的施工内容作调整并确定了《工程量清单明细表》，天奕公司委托时代上海分公司找第三方按照《工程量清单明细表》列明的施工内容编制了总价为590万元的预算书。同年12月23日，汇理公司(承包人)、天奕公司(发包人)签订《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》，其中约定：天奕公司将中国图书进出口上海分公司A楼改造工程发包给汇理公司施工；工程内容为土建装饰工程、安装工程；承包范围为建设单位提供的施工图纸结合双方协商确定的施工范围(详见工程范围明细表)；承包方式为包工、包料、包质量、文明施工；工期为2010年12月28日开工、2011年5月16日竣工；合同价款为590万元，此价款为包干价，除市场风险超出《上海市(建管)2008年第12号文件》中规定的调整幅度外；工程或分部分项工程的缺陷责任期为1年。双方在合同专用条款中又约定：本合同价款采用固定总价合同计价方式确定，如市场材料价格上涨或下跌出现风险因素，超出《上海市(建管)2008年第12号文件》中规定的调整幅度，则由发、承包双方执行该调整办法；工程施工图纸设计修改、图纸变更、技术核定单、签证单等工程量出现变化时，工程价款作相应调整，由承包人提出综合单价经发包人认可后，核定的综合单价最终作为结算依据；合同价款的其他调整因素为在施工中发包方新增了工程项目且经发、承包双方协商同意并以书面形式并入本合同计价者；工程款(进度款)支付的方式和时间为工程通过竣工验收合格后7天内支付至总造价的85%，工程于28天内审计结束经双方确认后7天内支付至总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，待工程质量保证期满后十五天内不计息一次性付清；承包人于工程竣工验收前7日内免费向发包人提交三套完整工程竣工图及工程竣工资料；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在收到竣工结算报告后立即组织相关人员对承包人的工程结算进行审计，28天内完成工程审计，并出具竣工结算审价报告；承包人在施工过程中，工程量清单中若发现预算项目上丢项漏项，数量增减，单价浮动等问题而提出追加工程造价，发包人概不支付，图纸修改超出部分增减按实际发生量双方确认按实结算；承包人在施工过程中，发包人因招商工作需要如提前进行内装修，承包人必须给予积极配合，由此发生的安全事故由发包人承担，承包人不承担由此而造成的相关责任和经济损失。合同签订后，汇理公司进行了施工，施工过程中施工内容发生变更。工程完工后，汇理公司于2011年11月20日致函天奕公司，要求天奕公司明确工程验收及支付工程款期限等。2012年5月8日，汇理公司再次致函天奕公司，表示：2012年4月28日汇理公司、天奕公司等四方对系争工程共同进行了验收，汇理公司针对验收中发现的问题进行了整改，现提请复验。嗣后，双方就工程竣工验收未达成一致，天奕公司将场地陆续出租给案外人，汇理公司为催讨工程款亦留有部分人员在现场。2013年5月12日，汇理公司上述人员撤离现场。因天奕公司仅支付工程款300万元，汇理公司遂诉诸法院。 一审审理中，因汇理公司申请，一审法院委托上海中世建设咨有限公司(以下简称中世公司)对系争工程造价进行司法鉴定，中世公司出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉工程的鉴定装饰造价为9,023,496.02元，其中争议部分造价为443,368.28元。意见书载明争议部分涉及项目为：电梯厅装修工程、原女儿墙拆除重建、一层地面碎砖垫层。 一审法院认为：汇理公司、天奕公司签订的《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》依法成立，具有法律效力。对于系争工程造价，中世公司已出具《司法鉴定意见书》，就双方对鉴定意见所提异议，一审法院阐述意见如下：1、电梯厅装修、女儿墙拆除重建和六楼钢结构项目。该些项目均是在实际施工中的变更、增加项目，造价应作相应调整，中世公司计价亦无不当，故应予以计算。2、一层地面碎砖垫层项目计320,579元。鉴于天奕公司没有提供证据证明出租方提供房屋时已完成部分碎砖垫层，故不予采信，该项目应予计价。3、一层地面碎砖垫层上方混凝土地面项目。双方对于该项目是否包括在《工程量清单明细表》约定的“原有1层地面清理找平”中存在争议，中世公司亦表示无法判断，鉴于汇理公司没有提供充分证据证明该项目系增补工程，故不再另行计价。4、外墙涂料变更为氟碳漆涉及的费用。根据汇理公司提供证据可证明，由于原施工外墙涂料颜色与大楼所在园区其他建筑外立面颜色不协调，应大楼出租方及园区管理方要求，汇理公司将大楼外墙涂料变更为氟碳漆。虽然汇理公司无法提供天奕公司认可此变更的证据，但考虑到外墙氟碳漆的施工具有一定时间跨度且显而易见，天奕公司在施工过程中以及完工后始终未提出异议，可认为天奕公司当时对此变更是认可的，因此，中世公司按现场实际情况计价并无不当。5、外墙涂料施工完成后变更为氟碳漆，已施工外墙涂料造价计146,192元。证据亦可证明汇理公司是在外墙涂料施工完成后才被要求变更为氟碳漆，对于已施工外墙涂料的造价应予计算，鉴于中世公司在鉴定中扣除了此笔费用，故应予以调整。6、钢龙骨基层、干挂花岗岩、彩钢外墙项目。由于外墙变更为氟碳漆，上述三项未施工，应扣除相关费用，但同时应计算相应增加的施工工艺的费用。根据中世公司计算应调整金额为409,880元，故应按409,880元予以扣除。7、甲供材料计123,780.70元。双方对此没有异议，应在鉴定造价予以扣除。8、不锈钢内落水天沟项目。汇理公司没有施工内落水天沟，但施工了外落水天沟，中世公司已说明内、外落水天沟的变更只是施工部位不同、不涉及价格调整，故不再调整。9、天奕公司认为汇理公司未施工的项目。天奕公司认为该些未施工项目应扣除相应造价，汇理公司认为该些项目不包含在合同范围内、并非汇理公司施工义务。中世公司已说明该些项目没有计算在鉴定意见中(合同内、合同外均未计价)，故对天奕公司意见不予采纳。10、关于双方就鉴定意见中计价方面的其他异议，中世公司已书面或出庭作出合理说明，原审法院采纳中世公司意见。综上，系争工程造价应为8,636,027.32元。虽然双方当事人就工程竣工验收未达成一致，但鉴于系争工程已交付天奕公司并投入使用，天奕公司理应支付汇理公司相应工程余款。同时，由于天奕公司主张工程存在质量问题，且无证据证明汇理公司已履行完保修义务，故工程质量保修金431,801.37元应暂不予支付，汇理公司可在履行完保修义务后再行主张。因此，在扣除天奕公司已付款300万元及质量保修金431,801.37元后，本案中天奕公司尚应支付汇理公司5,204,225.95元。至于天奕公司对汇理公司逾期竣工以及工程质量问题所提其他主张，因天奕公司未在原审法院指定的举证期限内提出反诉，本案不作处理，天奕公司可另案主张。对于汇理公司诉请的逾期付款利息，汇理公司主张自2011年10月1日起算，因缺乏依据，不予采信，原审法院酌情确定自汇理公司提起诉讼之日即2012年10月15日起算。 据此，一审法院作出判决：一、天奕公司于判决生效之日起10日内支付汇理公司工程款5,204,225.95元；二、天奕公司于判决生效之日起10日内支付汇理公司逾期付款利息，以4,340,623.22元为本金，自2012年10月15日起计判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；一审案件受理费68,250.44元，减半收取为34,125.22元，由汇理公司负担10,237.57元，天奕公司负担23,887.65元；鉴定费155,950元，由汇理公司负担46,785元，天奕公司负担109,165元。 天奕公司不服一审判决，上诉撤销一审判决，在查明事实后依法改判。 二审法院认定事实：一审法院查明的事实无误，二审予以确认。 二审法院认为：第一，关于上诉人认为被上诉人提交的竣工图与现场不符，故工程造价鉴定结论明显错误的意见，鉴定单位表示关于工程量的计算是以2013年3月6日及2013年3月27日同双方当事人现场测量的数据，以及双方提供的图纸为计算依据。上诉人对此提出异议，但并未提供充分的证据证明鉴定结论显有不当，故对于上诉人的该项意见，法院无法采纳。第二，关于电梯厅装修和女儿墙拆除重建项目应否作为增加项目计价的问题，上诉人认为该两项目都包含在《工程量清单明细表》中，属于590万元包干价的范畴，不应再另行计价；被上诉人则认为590万元包干价中的项目是有具体报价书的，上述两项目并未包含于报价书中，故应属于新增项目。对此，法院认为，因《工程量清单明细表》仅列举了工程大项，未有具体明细，而结合590万元的具体项报价书来看，造价鉴定中的上述两争议项目应属增加项目，故一审法院认为该两项内容应当另行计价，并无不当。第三，关于一层地面碎砖垫层项目应否计价的问题，一审中，上诉人对该项目的最后表述为被上诉人只做了一小部分碎砖垫层，而在造价鉴定中，上诉人对于碎砖垫层项目由被上诉人施工并无异议，只是对于该垫层的厚度有异议，在上诉人对该问题前后表述不一的情况下，一审法院认为上诉人有责任举证证明承租方提供房屋时已完成部分碎砖垫层，并无不当。第四，关于屋面钢结构变更的问题，上诉人主张原彩钢换钢结构只是中间部分，不能全额计价且应扣除原彩钢价格。对此，鉴定机构表示，对于该部分钢结构的造价，就是按照目前实际完成的钢结构计价，没有对原先的彩钢进行计价。故上诉人认为屋面钢结构部分的鉴定结论有误，缺乏依据。第五，关于上诉人主张的工程质量问题，因上诉人在一审中未及时提起反诉，故本案中不作处理，上诉人可另案主张。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,229.58元，由上诉人天奕公司负担。 本院再审查明：1、本案判决生效后，天奕公司另向虹口法院提起诉讼，请求判令汇理公司、上海鑫煌建设工程有限公司承担因质量不合格给天奕公司造成的损失76,900元(其中检测费47,000元、公证费2,000元、修复费27,900元)，承担因质量不合格所需的加固费用2,500,000元(暂计，最终按鉴定报告确定的金额进行调整)。该案审理中，虹口法院委托上海宝冶工程技术有限公司对涉案工程加层的6楼主体结构质量进行检测鉴定。鉴定单位认定现场情况，加层的6楼位于原5层楼的上部，6楼钢结构加层面积约1653平方米；现场目测顶层房屋外墙开裂严重，窗下墙体多处开裂，墙面有多处渗漏痕迹，柱脚无螺栓连接，钢柱与混凝土柱脚相对位置偏差较大。鉴定单位据此认定加层项目主体质量未达到设计及规范要求，应予加固、补充施工，经安全性检测评定合格后再投入使用。 2、涉案中国图书进出口上海分公司A楼改造工程位于上海市纪念路XXX号XXX幢，该房屋为5层钢混结构建筑物，所有权人登记为上海竟成印刷厂。上海竟成印刷厂于2000年9月更名为上海竟成印务有限公司。上海竟成印务有限公司于2010年9月30日将上海市纪念路XXX号XXX幢建筑物授权上海中图物业管理有限公司全权负责该房产的经营管理和对外出租事宜，有效期15年。上海中图物业管理有限公司与天奕公司于2010年10月10日订立《房屋租赁合同》，约定上海中图物业管理有限公司将上海市纪念路XXX号XXX幢房屋出租给天奕公司，租赁期限13年，2010年10月1日至2011年10月31日为改装期，免租金。2011年11月1日至2024年10月31日为租赁期。 3、天奕公司与汇理公司就涉案工程订立的施工总承包合同为为固定总价合同，合同价款为590万元。合同所附工程量清单明细表载明第9项工程内容为加建6层的轻钢结构屋面及墙体、不锈钢内落水天沟。中世公司所出具《司法鉴定意见书》，认为六楼新增钢结构系变更项目，在扣除工程量清单明细表第9项工程内容所对应合同价款后，认定新增费用为1,270,375元。对于整个六楼工程价款，该鉴定报告未作明细拆分。 4、天奕公司就涉案改造工程，不能提供在原5层建筑物上加建6楼的相应建设工程规划许可手续。 原一、二审法院认定的其余事实无误，再审予以确认。 本院认为：上海市纪念路XXX号XXX幢房屋为5层钢混结构建筑物，天奕公司意对该楼进行改造，在原建筑物基础上加层为六楼。对于加层工程的扩建行为，天奕公司不能提供相应的建设工程规划许可手续，新增6楼应属违法建筑。涉案合同包含有违法建筑的相应施工内容，该部分内容应属无效。天奕公司主张因涉案工程不合格，在修复合格之前不能支持汇理公司的工程款诉请。为保证建筑物质量合格，施工单位在主张工程款时应承担相应的修复义务。但是，前述的修复义务针对的应是具备合法建造手续的施工项目，不应包括违法建筑。由于上海宝冶工程技术有限公司出具的鉴定报告认定系加层项目主体质量未达到设计及规范要求，而该加层项目属违法建筑。严格而言，汇理公司作为施工单位在施工前应当审查建设单位的相应建造手续，对无合法建造手续的施工项目应予拒绝。同理，在天奕公司至今仍无合法建造手续的情况下，也不能以施工单位修复违法建筑作为支付工程款的前提。该违法建筑的最终处理，由相应的行政机关决定，本案不予处理。加层工程的形成，系涉案当事人共同行为所致，由于违法建筑之特性，当事人的投入并不能对应产生相应的合法收益，故加层项目相对应的工程价款，实际是双方当事人未尽审慎义务而造成的损失，不能等同于其他部分工程款的计算方式。天奕公司作为建设单位在未办妥相应建造手续的前提下分包工程，对于损失的发生应承担主要责任。汇理公司作为施工单位未能全面审查开工手续即施工，对于损失的发生应承担次要责任。考虑鉴定单位所作造价报告系建立在质量合格的基础上，而加层工程确实存在质量瑕疵。结合前述两者因素，本院酌定天奕公司应承担加层项目工程款损失为60万元。因当事人的诉请为支付工程款，再审不再单列该部分损失于工程款之外，仍然表述为由天奕公司应向汇理公司支付的工程款。因此，在汇理公司自行承担部分损失的前提下，涉案工程欠款应予核减60万元，天奕公司应向汇理公司支付工程款为8,036,027.32元。原生效判决确定的工程欠款数额，因新证据的出现而予调整，扣除已付款和质量保修金后，天奕公司尚应支付4,604,225.95元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院(2013)沪二中民二(民)终字第2571号民事判决及上海市虹口区人民法院(2013)虹民三(民)初字第818号民事判决； 二、上海天奕经济发展有限公司应于本判决生效之日起10日内支付上海汇理建设发展有限公司工程款4,604,225.95元； 三、上海天奕经济发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付上海汇理建设发展有限公司逾期付款利息，以3,830,623.22元为本金，自2012年10月15日起计判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 一审案件受理费68,250.44元，减半收取为34,125.22元，由上海汇理建设发展有限公司负担10,237.57元，上海天奕经济发展有限公司负担23,887.65元；鉴定费155,950元，由上海汇理建设发展有限公司负担55,950元，上海天奕经济发展有限公司负担100,000元。二审案件受理费48,229.58元，由上海汇理建设发展有限公司负担18,229.58元，上海天奕经济发展有限公司负担30,000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十一月十六日 书记员*** 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……