江苏五洲医药开发有限公司、江苏腾龙园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏1291民初1747号

原告：江苏五洲医药开发有限公司，统一社会信用代码91321291564279668U，住所地泰州市中国医药城木香路1号。

法定代表人：李军明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨华，泰州精诚法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李亚萍，泰州精诚法律服务所法律工作者。

被告：江苏腾龙园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91321200750512742M，住所地泰州市高港区农业科技园。

法定代表人：曹斌。

委托诉讼代理人：周元兵，该公司员工。

委托诉讼代理人：俞少红，该公司员工。

原告江苏五洲医药开发有限公司（以下简称五洲公司）与被告江苏腾龙园林绿化工程有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告五洲公司的委托诉讼代理人杨华，被告腾龙公司的委托诉讼代理人周元兵、俞少红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五洲公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；2.被告承担违约金38600元；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2018年签订建设工程施工合同一份，约定原告将厂区道路、排水、门卫及景观绿化工程发包给被告施工，被告在签订本合同后5个工作日内支付10%的履约保证金。但合同订立后，被告未按约支付履约保证金，亦未实际进场施工，直至2018年10月2日履行期限届满，被告从未履行合同义务，其行为构成违约。

腾龙公司辩称，原告主张要求解除案涉合同并不满足约定解除或者法定解除合同的情形，不应予以支持，被告要求继续履行案涉合同；被告一直积极履行合同，已经进驻施工现场，但是遭受到案涉工程土建单位阻挠，未能继续正常施工，被告不存在违约情形，故不应承担违约金；原告不履行合同义务，将已经履行的合同违规转让给第三方，系根本性违约，应当赔偿因此造成被告的损失。综上，对原告诉讼请求不认可，请求法院依法驳回。

本院经审理查明：2018年，发包方五洲公司与承包方腾龙公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为五洲集团泰州生产研发基地厂区配套工程，工程地点为泰州市医药城，工程内容为厂区道路、排水、门卫及景观绿化工程；工程质量标准为按招标文件及图纸要求达到合格；合同价款为3860084.18元，为固定总价合同；付款方式为合同完成至50%，付至工程合同价的35%，具备竣工验收时支付合同总价的70%，工程竣工验收备案完成后，付至合同价的80%，在竣工验收结束审核后1个月内付至工程结算审定总造价的90%，一年后付审定总造价的5%，余款三年后付清，承包人收取每期工程款时，应开具正式工程发票，支领工程款申请须提前15天提交完成的形象进度和造价依据，承包人签订合同后5个工作日内向发包人支付10%履约保证金，竣工验收合格后5个工作日内返还履约保证金；拟定开工日期为2018年6月2日，竣工日期为2018年10月2日，具体时间以发包方通知为准，承包方接到发包方通知后3天内必须进场开工；发包人负责协调承包人与总承包商及其它分包商的关系，当发生争议时，承包人保证服从总监或甲方代表的协调意见；发包方任命姚美强为代表，承包方指定周元兵为代表；因承包人原因违约致使合同提前解除的，承包人向发包人支付合同总价1%的违约金。

2018年7月13日，腾龙公司的代表周元兵通过微信联系五洲公司工程负责人姚美强称：“姚总，总包问题估计还要多久能解决，消防的脚手架都租了，租金都给了”，姚美强回复称：“让他先退了吧”。同年7月23日，周元兵通过微信联系五洲公司工程负责人姚美强称：“姚总，总包协调还要多久，你透个底，工地上还有12吨水泥呢，时间长会时效的”，姚美强未回复。同年8月21日，周元兵通过微信联系五洲公司工程负责人姚美强称：“姚总！上次发给你的清单看了没，目前我们机械、材料、人工已经下去10几万了，今年不做的话能不能先付我们3万块钱，不然公司那边不好交代”，姚美强回复：“OK（好的）”。

2018年9月19日，腾龙公司向五洲公司开具价税总额为3万元的增值税专用发票，次日，五洲公司通过银行转账向腾龙公司支付3万元工程款。庭审中，五洲公司称上述3万元系向腾龙公司支付平整场地的工程量所对应的费用。

2020年12月9日，周元兵通过微信向五洲公司工程负责人姚美强发送名称为“报价清单”的文件一份，同年12月14日，姚美强回复称：“就这个施工内容做一个报价清单，合适了，开工。我们也找了其它家也参与报价了，下午报出来，最低价，知道，打印出来，纸质的”，周元兵回复称：“好的”，姚美强回复称：“打印三套”。同年12月21日，周元兵通过微信向姚美强发送名称为“报价清单”及“施工工艺”的文件各一份，姚美强回复称：“错了吧，报价”，周元兵回复称：“报价66万”，姚美强回复称：“按这个”并向周元兵发送名称为“报价清单”的文件一份，上载明：“五洲项目报价清单，绿化合价为3万元……门卫土建合价为16万元……道路基层合价为35万元……前期已进场费用合价为6万元……税金为61200元，最终包干价为661200元”，周元兵回复称“可以”。2021年1月4日，周元兵通过微信向五洲公司工程负责人姚美强称：“姚总，今年不开工的话，要不要把合同签一下，过完年可以立即开工”，姚美强未回复。

庭审中，原告称双方已于2020年12月9日、2021年1月4日协商一致解除2018年签订的《建设工程施工合同》，由被告就原告组织的工程重新进行投标，双方就投标价进行过协商，但是因被告投标价过高最终未能中标。被告陈述，之所以重新报价是因为原本双方协商原来的合同就不执行了，按照新报价的合同来施工，原告已经认可其重新给出的报价并且同意向其补贴之前施工中的损失6万元，重新招投标的施工内容、工艺与原合同不一致，与原合同无关。

以上事实有建设工程施工合同、微信聊天记录、报价清单及当事人陈述等证据予以证明。

本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行己方义务。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。根据原、被告双方代表于2020年12月21日及2021年1月4日的微信聊天记录，双方已经协商一致由被告重新进行招投标并签订合同，庭审中被告亦认可原本的合同不再执行，重新招投标后签订的合同与原合同不一致。据此案涉《建设工程施工合同》已于2020年12月21日经双方当事人协商一致解除，本院予以确认。原告主张被告存在违约行为，未按期支付履约保证金，亦未实际进场施工。对此被告不予认可，其称已经实际进场施工并完成场地平整，但因案涉工程总包问题未能解决不能正常进行施工，故案涉合同未能正常履行的责任并不在于被告。原告未能提交充分证据证明系因被告存在违约行为导致案涉合同提前解除，故对于其主张被告支付违约金38600元，本院不予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案审理过程中，被告提起反诉要求原告赔偿损失，但因其在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费，按其撤回反诉处理，故原、被告双方就案涉合同解除后法律后果的纠纷可另行依法予以解决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认原告江苏五洲医药开发有限公司与被告江苏腾龙园林绿化工程有限公司于2018年签订的《建设工程施工合同》已于2020年12月21日解除；

二、驳回原告江苏五洲医药开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37990元，减半收取计18995元，由原告江苏五洲医药开发有限公司负担155元，被告江苏腾龙园林绿化工程有限公司负担18840元（此款原告已预交，被告负担的部分于本判决生效后十日内迳交原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审 判 员　　吴　兵

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　曹晓舟

书 记 员　　许　婷

附法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。